Kayıt dışı istihdamın sebeplerinden biri, çalışma ilişkilerinde meydana gelen değişmelerdir. Günümüzde artan rekabet, işletmeleri maliyetleri düşürmeye zorlamakta dolayısıyla işverenler iş ve sosyal güvenlik hukukunun yükümlediği bir takım ödevlerden kaçınmaya teşvik etmekte, sonuçta yapılan iş, işyeri ve çalışan kayıt dışında kalmaktadır. Geleneksel istihdam ilişkisi yerini tipik olmayan, istihdam biçimlerine bırakmaktadır. Tipik olmayan istihdam biçimlerinden biri de; taşeron işçiliğidir. Bir işin taşerona verilmesi tek başına tipik olmayan istihdam biçimine geçildiği anlamına gelmez. Ancak taşeronlaştırma, dünyada ve ülkemizde, işçileri çalışma mevzuatının dışında bırakmak için kullanılmaktadır.

 

Teknolojik ve ekonomik gelişmeler, bir işverenin kendi işi dolayısıyla bir başka işverenin hizmet uzmanlık ve becerisinden yararlanmasını zorunlu kılar. Bunun sonucu olarak, bir işverenin, kendi işyeri dışında, başka bir işverene ait bir işyeri veya eklentilerinde yapılan işin bir bölümünü üstlenerek, kendilerine hizmet sözleşmeleriyle bağlı işçilerle yürütmesi söz konusudur. Özellikle her türlü taahhüt, nakliye ve inşaat işlerinde, bu tür çalışma ilişkisine sıkça rastlanır. Örneğin, bir binanın yapımını üstlenen işveren (yüklenici), inşaatın hafriyat, betonarme, ahşap yahut teknik (asansör, elektrik vb.), işlerini, günlük konuşma dilinde “taşeron”, teknik deyimiyle “aracı” denilen kimselere bırakabilir; bunlar kendi işçileriyle bu işleri sonuçlandırmak yükümlülüğü altına girerler.[1] Aracı veya taşeron işveren bütün koruyucu sosyal hukukta ve sosyal sigorta hukukunda uygulamada bazı problemlerin ortaya çıkmasına yol açmaktadır. Özellikle, sosyal hukukun getirdiği yükümlülüklerden kaçınma isteği ile başvurulan hallerde aracı işveren uygulamasının problemleri artmaktadır.[2]

 

Bu çalışmamızda, aracılar (taşeronların-alt işverenlerin) ile asıl işverenlerin 506 ve 4857 sayılı Kanunlar açısından sorumluluk durumlarından özellikli durumlar irdelenmeye çalışılacaktır.

 

 

Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur.

 

Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir (506 sayılı Kanun Madde 87).

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez (4857 sayılı Kanun Madde 2).

506 sayılı Kanun uygulamasında, geniş bir biçimde aracı sıfatının oluşabilmesi için; aşağıdaki üç unsurun birlikte bulunması şarttır:

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki genelde bir istisna akdine dayanır. Hizmet akdi dışında başka bir sözleşme türüne dayanması da mümkündür.

 

 

İhale suretiyle yapımı (A) müteahhidine verilen okul inşaatının duvarlarının tuğla ile örülmesi işini müteahhitten alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran (B) şahsı aracıdır.

 

(X) arsası üzerine yaptırılacak iş merkezi inşaatının değişik kısımlarını (A), (B), (C) ve (D) şahıslarına kendisi hariçten işçi çalıştırmadan yaptıran (Z) şahsı işveren, diğerleri ise istisna akdinden dolayı aracı sayılacaktır.

 

4857 sayılı Kanun uygulamasında ise, alt işveren sıfatının oluşabilmesi için aşağıdaki üç unsurun birlikte bulunması şarttır:

 

 

Her işyerine, aracıların işlemlerinde kullanılmak üzere her bir aracıya o işyeri için bir Aracı Numarası verilir. Aracı kendi adına işyeri dosyası tescil ettirmez. Esas işverenin işyeri sicil numarasını kullanarak işlemlerini yürütür.

4857 sayılı Kanun kapsamına giren nitelikte bir işyerini kuran, her ne suretle olursa olsun devralan, çalışma konusunu kısmen veya tamamen değiştiren veya herhangi bir sebeple faaliyetine son veren ve işyerini kapatan işveren, işyerinin unvan ve adresini, çalıştırılan işçi sayısını, çalışma konusunu, işin başlama veya bitme gününü, kendi adını ve soyadını yahut unvanını, adresini, varsa işveren vekili veya vekillerinin adı, soyadı ve adreslerini 1 ay içinde bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadır. Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için bildirim yapmakla yükümlüdür.

 

Görüldüğü üzere, aracı/alt işveren 506 sayılı Kanunda işyeri bildirgesi vermekle yükümlü değilken, 4857 sayılı Kanunda işyeri için bildirim yapmakla yükümlü tutulmuştur.

 

 

 

Aracılar çalıştırdıkları sigortalılar için asıl işyerine Kurumca verilmiş olan sicil numarasını yazarak öngörülen biçimde ve sürede Aylık Prim ve Hizmet belgesini düzenleyip ilgili Üniteye[3] vermek zorundadır.

 

Aracı kendi başına bir işveren olması nedeniyle, sigortalılarının iş kazası veya meslek hastalığından dolayı sorumludur. Rücu davalarında aracılar, işveren olarak sorumlu tutulmaktadır. Aracının çalıştırdığı sigortalının iş kazasından yaralanmasından ötürü Kurumun[4] yapmak zorunda kaldığı yardımlara dayalı Kurumun rücu alacağından, bu sigortalıyı çalıştıran aracıyla birlikte bunun işvereni durumundaki üst aracı olarak adlandırılabilecek şirket ve bunun işvereni niteliğini taşıyan şirket dahi birlikte sorumludurlar.[5] İş kazası sonucu zarara uğrayan işçinin tazminat davası, asıl işveren veya kusurlu olduğu kabul edilen üçüncü kişilere yöneltilir. Aracı olarak nitelendirilen kişilerce işe alınan işçilerin uğrayacakları zarardan dolayı asıl işveren, aracı ile birlikte sorumludur.[6] Örneğin; işveren alçı işini (A) taşeronuna, demir işini (B) taşeronuna vermiş ise, alçı işinde çalışan sigortalı demir işi yapan taşeronun kusuru ile ölmüş ise, işveren bu iki taşeronun kusurlu davranışından sorumlu değildir.

 

Aracının kusurundan “asıl işveren “ in sorumluluğu söz konusu olup, işverenin kusurundan aracının sorumlu tutulacağı yasalarda öngörülmüş değildir.[7]

 

e-bildirge için, her bir taşeron ayrı ayrı başvuruda bulunacak ve bu taşeronlara kendilerine ait ayrı kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi verilecektir.

 

506 sayılı Kanun asıl işvereni, kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı kendi adına sigortalı çalıştıran aracı ile birlikte sorumlu tutmuştur. Burada birlikte sorumluluktan amaç ise müteselsil (dayanışmalı) sorumluluktur.[8] Bu sorumluluk mali ve hukuki bakımdan söz konusu olup cezai dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmaz. Zira ceza sorumluluğu kişiseldir.

 

Aracının defter ve kayıtlarını Kurumun isteği üzerine asıl işveren göstermekle yükümlü olmadığı gibi kayıtların geçersiz olmasından da asıl işveren sorumlu tutulamaz.[9] Asıl işverenin yerine getirmesi olanaksız bulunan ve aracıya ait olan bir ödevden dolayı asıl işveren sorumlu tutulamaz. Yasa koyucunun, bir kimseye kendi gücü dışında kalan ve istese de yapması olanaksız bulunan hususlardan ötürü sorumlu tutması da düşünülemez. Çalıştırdığı sigortalılardan ötürü bu Yasa’nın öngördüğü ödevlerden asıl sorumlu olan aracıdır; asıl işverenin sorumluluğu ise, onun sorumluluğu durumunda var olan ve onunla birlikte olan bir sorumluluktur. Asıl işverenin sorumluluk alanı, aracının sorumluluk alanıyla sınırlıdır.[10]

 

Gerçekten asıl işverenin aracıyla birlikte sorumlu tutulması şu iki koşulun varlığı durumunda söz konusudur. Bunun ilki, asıl işverenden iş alan kişinin kanunda tanımlandığı biçimde aracı sayılması; ikinci koşul ise, sorumluluğun konusunu bu Yasanın işverene yüklediği ödevlerden birini teşkil etmesidir.[11]

 

Aracı ile asıl işveren arasındaki bu müteselsil sorumluluk, kamu düzenine ilişkin olup, sözleşmelerle bertaraf edilemez.

 

 

Davacı asıl işveren ile davalı taşeron firması arasındaki hizmet teminine ilişkin sözleşme kapsamında inceleme yapılarak dava konusu işçilik alacaklarından (kıdem, ihbar tazminatı..) hangi tarafın ne miktarda sorumlu olduğu değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.[12]

 

1475 sayılı İş Kanunu’nun 29. maddesi kapsamındaki asıl işveren, sadece taşeron veya müteahhidin ödemediği ücretlerden istihkak oranında sorumlu olup; ihbar, kıdem tazminatı ve diğer işçilik haklarından sorumlu tutulamaz.[13]

 

 

506 ve 4857 sayılı Kanunlar asıl işvereni, işverene yüklediği ödevlerden dolayı aracı/alt işveren ile birlikte sorumlu tutmuştur. Buradaki birlikte sorumluluk, müteselsil (zincirleme=dayanışmalı) sorumluluk olup, bu sorumluluk mali ve hukuki bakımdan söz konusu olup cezai dayanışmalı sorumluluk değildir. Asıl işverenin yerine getirmesi olanaksız bulunan ve aracıya ait olan bir ödevden dolayı asıl işveren sorumlu tutulamaz.

 

---