506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 49 uncu maddesi hükmüne göre,

“ Kendisi için doğumdan önceki bir yıl içinde en az 120 gün analık sigortası primi ödenmiş bulunan sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise, doğumdan önceki sekiz haftaya iki haftalık süre ilave edilerek çalışmadığı her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verilir.

Kadın sigortalının isteği ve doktorun onayı ile doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışılması halinde, çalışılan süreler kadın sigortalının doğum sonrası sürelerine eklenir.

Bu ödenek hiçbir şekilde kesilmez.”

Bu hüküm çerçevesinde, gerek tüm sigortalıların uğradıkları iş kazası, meslek hastalığı, hastalık veya gerekse de kadın sigortalıların analıkları halinde çalışamadıkları gibi işverenleri tarafından ücret ödenip ödenmediği, ücret ödeniyorsa neye göre ödendiği, gün ve kazanç bildirimi yapılıp yapılmayacağı ve bundan hariç olmak üzere kadın sigortalıların analığı halindeki çalışılmayan sürelerin kıdem tazminatına dâhil edilip edilmeyeceği sıkça sorulan sorular arasında yer almaktadır. Bu çalışmamızda söz konusu hususlar, Kurum uygulaması ve yargı kararları çerçevesinde irdelenmeye çalışılacaktır.

 

 

Sigortalıların gerek iş kazası veya meslek hastalığı, gerek hastalık gerekse de (kadın sigortalının) analığı halinde, çalışamadıkları süre için alınan istirahat raporlarına istinaden (zaten sigortalı kadının analığı olayı zorunlu olarak yasadan kaynaklanan çalışmamayı gerektirdiği için istirahatlı sayılmaktadır.) Kurum tarafından geçici iş göremezlik ödeneği verilmektedir. Ancak, işverenleri tarafından çalıştırdığı sigortalılara istirahatlı bulundukları sürede gerek iş sözleşmesi gerek toplu iş sözleşmesi gerekse de atıfet (bağış) olarak değişik şekillerde ücret ödendiği uygulamada görülmektedir. İşverenleri tarafından ödenen bu ücretlerin sigorta primine tabi olup olamayacağı ve daha doğrusu hizmetlerin bildirilip bildirilmeyeceği konusu işverenler ve özellikle sigortalılar açısından özel önem taşımaktadır. Kurum, uygulamayı dört değişik şekilde belirlemiştir. Sosyal güvenlik hakkının önemi göz önünde bulundurularak kıstaslar belirlenme yoluna gidilmiştir. Bu alternatif durumlar, ücret ödenme şartına bağlanarak prim matrahına dâhil edilmesinin zorunlu olduğu ve hizmetten sayılacağı belirtilmiştir. Burada amaç, sigortalıların istirahatlı iken çalışamadıkları günlerin hizmetten sayılarak değerlendirilmesini sağlamak ve Kuruma daha da önemlisi sosyal güvenliğe olan inancın pekişmesine katkıda bulunmaktır.

 

Bu durumda ödenen ücret, 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin (a) fıkrasında değerlendirilerek, ücret ödenen gün sayısı kadar sosyal sigorta prim matrahına dâhil edilecektir.

 

Bu durumda ödenen ücret, 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin (a) fıkrasında değerlendirilerek, ücret ödenen gün sayısı kadar sosyal sigorta prim matrahına dâhil edilecektir.

 

 

Bu durumda ödenen fark ücret, 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin (a) fıkrasında değerlendirilerek, ücret ödenen gün sayısı kadar sosyal sigorta prim matrahına dâhil edilecektir.

 

 

Bu durumda atıfet (bağış) karşılığında ödenen ücret, 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin (a) fıkrasında değerlendirilerek, ücret ödenen gün sayısı kadar sosyal sigorta prim matrahına dâhil edilecektir.

 

Bu sayılan dört alternatifli durum dışında hastalık sigortasında özellik arz eden bir konuyu hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. Hastalık sigortasından alınan istirahatlarda ilk 2 gün için geçici iş göremezlik ödeneği verilmeyeceği 506 sayılı Kanunun 37 nci maddesi birinci fıkrasının amir hükmüdür. İşveren tarafından iş/toplu iş sözleşmesi veya atıfet olarak sadece ödenek alınmayan 2 gün için yapılan ödemeler de prime tabi olacaktır.

 

Yukarıda dört alternatif halinde sunulan durumlardan hiçbirinin olmaması durumunda yani sigortalıların sadece Kurumdan geçici iş göremezlik ödeneği alması ve işverenlerce de herhangi bir ücret ödenmemesi durumunda yapılacak işlemler aşağıda belirtilmiştir:

 

Sigortalı, hekim raporunu Kurumun ilgili Ünitesine ibraz etmek suretiyle geçici iş göremezlik ödeneğini alır.

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 20 nci maddesinin (j) fıkrası hükmü gereğince; istirahatlı olduğunu gösteren resmi kuruluşlara ait sağlık tesisleri veya işyeri hekimlerince düzenlenmiş hekim raporu, aylık prim ve hizmet belgesine eklenmek suretiyle, sigortalının sadece adı soyadına yer verilmek, gün ve kazanç belirtilmeyecek şekilde bildirimi gerçekleştirilecektir.

 

Kâğıt ortamında eksik gün bildirimine ilişkin bilgi formu ekinde söz konusu raporlar ilgili Üniteye verilir veya APS, iadeli taahhütlü ya da taahhütlü olarak gönderilir.

 

“ Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir.

 

Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.

 

Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.

 

Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.

 

İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.

 

Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.”

 

“ Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

 

a. İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

 

b. Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

 

…”

 

61 inci maddesine göre;

 

“ Sigortalılara yıllık ücretli izin süresi için ödenecek ücretler üzerinden iş kazaları ile meslek hastalıkları primleri hariç, diğer sigorta primlerinin, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunundaki esaslar çerçevesinde işçi ve işverenler yönünden ödenmesine devam olunur.”

 

Bu hükümler çerçevesinde; hastalık ve analık halinde gerek 506 sayılı Kanun gerekse de 4857 sayılı Kanun anlamında sigortalı-işveren anlamında yapılacak işlemlerin açık ve net olarak düzenlenmediği görülmektedir. Konu ya SGK/Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Genelgesi ile ya da yargı kararları ile şekillendirilmiş olup, ağırlıklı olarak yargı kararları ile açıklığa kavuşturulmuştur.

 

İşçinin raporlu olduğu dönemde iş sözleşmesi genelde askıda kabul edilmektedir.

 

Raporlu olunan sürede yapılan fesih işlemi raporun bitiminde hüküm ve sonuç doğuracağından[1], raporlu olduğu süre içinde yürürlüğe giren bir sözleşme zammı varsa, işçi bundan yararlanır.[2]

 

Kıdem tazminatı, iş sözleşmesinin devam ettiği süreler geçerlidir. İş sözleşmesinin askıda  olduğu dönem kıdeme dâhil edilmez.[3] Ancak, raporlu olarak geçen sürenin İş Kanunu’nun 25/I-b maddesinin ikinci paragrafında  öngörülen kısmının, kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekir.[4] Örneğin,  bir işçi 150 gün sağlık raporu almıştır. İşyerindeki  çalışma  süresi  4  yıl  olup, 8 hafta (56 gün) ihbar öneli vardır. 8 haftanın üzerine 6 hafta ilave edersek 14 hafta (98 gün) eder. Bu işçinin rapor süresi 98 günü geçtiğinden, kıdem tazminatını hesabında 52 günlük (150 – 98 = 52) süre  kıdemine dâhil edilmeyecektir.

 

Akdin feshinden önceki dönem içerisinde alınan ve birbiri ardına gelen rapor süreleri ihbar öneline 6 hafta eklenmek suretiyle bulunan süre kıdem tazminatına esas sürenin hesabında nazara alınmaması gerekir. Somut olayda davacının akdin feshinden önceki süre içerisinde aldığı rapor ve hastanede yattığı süre toplam 57 gündür. Bu süre ihbar öneline 6 hafta eklenmesi ile bulunan süreden azdır. Bu sebeple, makul süre hesabında her raporlu sürenin ihbar öneline 6 hafta eklenmesi suretiyle hesaplanıp kıdem tazminatına esas sürenin hesabında düşülmesi gerekir.[5] İşçinin uzun süre raporlu olarak çalışamadığı süre kıdem süresine eklenemeyeceğinden bir tam yıllık çalışma olgusu gerçekleşmez.[6]

 

Hastalık halinde; kısa süreli rapor dönemi kıdem tazminatında dikkate alındığı halde, bu süre makul süreyi aştığı takdirde sözleşme askıya alınmış sayılacağından kıdeme dâhil edilmemelidir.

 

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 2 ve 6 ncı maddelerinde yapılan düzenlemelere göre, sigortalılığın oluşumu yönünden genel kural, salt çalışan ile çalıştıran arasında hizmet akdi ilişkisinin varlığını yeterli görmeyip fiili anlamda gerçek bir çalışma olgusunun varlığı da gerekmektedir. Ancak bazı durumlarda, bu genel kurala bazı istisnalar getirilmiştir. Bu istisnalardan bir tanesi de istirahatlı iken çalışmadığı halde sigortalıya yapılan ücret ödemeleridir. İşte hastalığı nedeniyle dinlenme raporu alan sigortalıya istirahatlı kaldığı süre içinde çalışmadığı halde toplu iş sözleşmesi, takım sözleşmesi veya ferdi sözleşmelere dayanılarak ya da işveren tarafından atıfet olarak ödenen ücretler fiili çalışma olgusuna dayanmasa bile sigorta primine tabi tutularak sigortalılıktan sayılacaktır. Burada sigorta primlerinin bildirilmesine ilişkin aylık prim ve hizmet belgesi verme yükümlülüğü fiilen çalışmaya değil ücret ödenmesinden kaynaklanan bir yükümlülüktür. Söz konusu uygulamayla hastalığı nedeniyle kendi iradesine bağlı olmaksızın çalışamayan sigortalının işinden kaldığı süreler için sigorta primi alınarak sosyal güvenlikten yoksun kalmamaları amaçlanmıştır.[7]

 

4857 sayılı Kanunun 25 nci maddesi hükmü ile işçinin raporlu olduğu dönemde iş akdi askıda kabul edilmekte ve işine gidemediği günler için ücret işlememektedir. Kadın işçilerin doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler (genel olarak 16 hafta) ile işçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz. MAKUL SÜRE ESASI GEÇERLİ) yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılmaktadır. Sigortalılara yıllık ücretli izin süresi için ödenecek ücretler üzerinden iş kazaları ile meslek hastalıkları primleri hariç, diğer sigorta primlerinin, 506 sayılı Kanundaki esaslar çerçevesinde işçi ve işverenler yönünden ödenmesine devam olunmaktadır. 506 sayılı Kanunun 49 uncu maddesi hükmüne göre; kadın sigortalının analığı halinde, Kurumca ödenecek geçici iş göremezlik ödeneği[8] dikkate alınsın veya alınmasın işvereni tarafından ücret ödeniyorsa (İstirahatlı günler için işveren tarafından sigortalısına herhangi bir ücret ödeme yükümlülüğü yoktur)[9] ücret ödendiği gün ve kazanç tutarı kadar bildiriminin yani hizmetinin Sosyal Güvenlik Kurumuna aylık prim ve hizmet belgesi ile bildirilmesi gerekir. Ücret ödenmiyorsa bildirimi gün ve kazanç gösterilmeden yani “0” olarak gösterilerek yapılması, hekim raporunun doğumun gerçekleştiği ay bir defaya mahsus Kuruma gönderilmesi gerekir.

 

Genel kural olarak, iş sözleşmesinin askıda  olduğu dönem kıdeme dâhil edilmemektedir. Ancak, raporlu olarak geçen sürenin İş Kanunu’nun 25/I-b maddesinin ikinci paragrafında öngörülen kısmının, kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekir. Kadın sigortalının çalışamadığı 16 haftalık süre kıdemine dâhil edildiği gibi, yıllık ücretli izin hesabında da dikkate alınmaktadır.

 

---