İŞÇİ SAYILMAYAN KİMSENİN SİGORTALI, SİGORTALI SAYILMAYAN KİMSENİN İŞÇİ SAYILMASI MÜMKÜN MÜDÜR?

İŞÇİ SAYILMAYAN KİMSENİN SİGORTALI, SİGORTALI SAYILMAYAN KİMSENİN İŞÇİ SAYILMASI MÜMKÜN MÜDÜR?

Mahmut ÇOLAK

Sigorta Müfettişi

I-GENEL BİR AÇIKLAMA

Halk dilinde işçi ve sigortalı kavramlarının çokça telaffuz edildiği bir realitedir. Ancak, çoğu zaman aynı anlamlarda kullanıldığı anlaşılmaktadır. Gerek yazılı basında gerekse de görsel basında, işyerlerinde “sigortasız işçi”, “kaçak işçi” çalıştırıldığı, “sigortalı işçi” çalıştırılıyormuş gibi sahte belgelerle emeklilik, sağlık ve diğer işlemleri gerçekleştiren bir şebekenin çökertildiği gibi sözler sıkça karşımıza çıkmaktadır. Her ne kadar benzer iki kavram gibi gözükseler de, birbirlerinden tamamen ayrı ve bağımsız kavramlardır. Bu çalışmamızda, söz konusu kavramların ne anlam ifade ettiği, ilgili mevzuat ile yargı kararları çerçevesinde işlenmeye çalışılacaktır.

II-YASAL MEVZUAT ÇERÇEVESİNDE KAVRAMLAR

II.A) 4857 Sayılı İş Kanunu[1] Madde 2

Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denilir.

II.B) 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu[2] Madde 2

Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.

II.C) 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu[3] Madde 3

Kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından adına prim ödenmesi gereken kişi sigortalı sayılır. (Bu tanımlama, hizmet akdine istinaden çalışan sigortalılar açısından yapılmıştır.)

III- İSTİSNA HÜKÜMLERİ

4857 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre, bu Kanunun uygulanmadığı işler ile işyerleri;

Deniz ve hava taşıma işlerinde,
50'den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde,
Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri,
Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde,
Ev hizmetlerinde,
İş sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere çıraklar hakkında,
Sporcular hakkında,
Rehabilite edilenler hakkında,
507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.

506 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre sigortalı sayılmayanlar;

Tarım işlerinde çalışanlar (Kamu sektörüne ait tarım ve orman işlerinde ücretle, Özel sektöre ait tarım ve orman illerinde ücretle ve sürekli olarak, Tarım sanatlarına ait işlerde, Tarım işyerlerinde yapılan ve tarım işlerinden sayılmayan işlerde, Tarım işyeri sayılmayan işyerlerinin park, bahçe, fidanlık ve benzeri işlerinde, çalışanlar hariç)
İşverenin ücretsiz çalışan eşi,
Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli[4] olarak çalışanlar hariç)
Askerlik hizmetlerini yapmakta olan yükümlüler (27.02.1962 tarihli 33 sayılı Kanun hükümlerine göre çalışanlar hariç),
Kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanlar,
Yabancı bir memlekette kurulu herhangi bir müessese tarafından ve o müessese nam ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı memlekette sigortalı olduğunu bildiren yabancı kimseler,
Resmi meslek ve sanat okullarıyla, yetkili resmi makamların müsaadesiyle kurulan meslek veya sanat okullarında tatbiki mahiyetteki yapım ve üretim işlerinde çalışan öğrenciler..

5510 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre, sigortalı sayılmayanlar;

İşverenin işyerinde ücretsiz çalışan eşi,
Aynı konutta birlikte yaşayan ve üçüncü derece dahil bu dereceye kadar hısımlar arasında ve aralarına dışardan başka kimse katılmaksızın, yaşadıkları konut içinde yapılan işlerde çalışanlar,
Ev hizmetlerinde süreksiz olarak çalışanlar ile ev hizmetlerinde hizmet akdi ile sürekli çalışmasına rağmen, haftalık çalışma sürelerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen sürelerden az olması nedeniyle, aylık kazançları prime esas günlük kazanç alt sınırının 30 katından az olanlar,
Askerlik hizmetlerini er ve erbaş olarak yapmakta olanlar ile yedek subay okulu öğrencileri,
Yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye'de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tâbi olanlar,
Resmî meslek ve sanat okulları ile yetkili resmî makamların izniyle kurulan meslek veya sanat okullarında ve yüksek okullarda fiilen normal eğitim süreleri içinde yapılan, tatbikî mahiyetteki yapım ve üretim işlerinde çalışan öğrenciler,
Kamu idareleri hariç olmak üzere, tarım işlerinde veya orman işlerinde hizmet akdiyle süreksiz işlerde çalışanlar ile tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; tarımsal faaliyette bulunan ve yıllık tarımsal faaliyet gelirlerinden, bu faaliyete ilişkin masraflar düşüldükten sonra kalan tutarın aylık ortalamasının, bu Kanunda tanımlanan prime esas günlük kazanç alt sınırının 30 katından az olduğunu belgeleyenler,
Niteliği itibarıyla bir kişinin bir gün içinde yapabileceği işlerde, yevmiyeli olarak çalışanlar…

IV- İŞÇİ-SİGORTALI KAVRAMLARIN UNSURLARI

IV.a) Sigortalı Sayılabilmenin Şartları

Bir kimsenin, 506/5510 sayılı Kanunlar yönünden, sigortalılık niteliğini kazanabilmesi için aşağıdaki üç şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir. Bu şartlar;

1) İş İlişkisinin Kural Olarak Hizmet Akdine Dayanması (Hizmet Akdine İstinaden Çalıştırılma Hali)

İstisnaları: Hizmet akdi[5] olmaksızın sigortalı sayılanlar da vardır. Örneğin; ceza infaz kurumları ile tutukevleri bünyesinde oluşturulan tesis, atölye ve benzeri ünitelerde çalıştırılan hükümlü ve tutuklular, 3308 sayılı Meslekî Eğitim Kanununda belirtilen aday çırak, çırak ve işletmelerde meslekî eğitim gören öğrenciler, genelev kadınları, çiftçi malları koruma bekçileri, sanatçılar, düşünür ve yazarlar gibi.

2) Hizmet Akdinin Çalıştırılana Yüklediği Edimin İşverene Ait İşyerinde Görülmesi

Çalışana yüklenilen iş görme ediminin, işverene ait işyerinde onun denetim ve gözetimi altında fiilen yerine getirilmesi gerekir.

3) Çalıştırılanın 506/5510 Sayılı Kanunların 3/6 ncı Maddelerinde Belirtilen Sigortalı Sayılmayanlardan Olmaması (Sigortalı Sayılmayanlar Arasında Bulunmama Hali)

Sigortalılık niteliğinin kazanılması için ücret koşulu olmadığı gibi, ücretin türü ve biçimi de hizmet akdinin varlığı bakımından etkili değildir[6]

IV.a.1) Hizmet Akdinin Tarifi

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313 üncü maddesi hükmüne göre; hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona ücret ödemeyi taahhüt eder.

Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi işçi muayyen veya gayri muayyen bir zaman için alınmış veya çalışmış oldukça, hizmet akdi yine mevcuttur, buna parça üzerine hizmet veya götürü hizmet denir.

IV.a.2) Hizmet Akdinin Unsurları

1) Hizmet unsuru: İşçi, işverene emeğini verme taahhüdünde bulunur, hizmet verme sorumluluğunu taşır.

2) Bağımlılık unsuru: İşçi emeğini işveren emrine verir, işveren ise emeğin karşılığı olarak ücret ödemeyi taahhüt eder. Bağımlılık unsuru kısaca, işverenin denetim, gözetim, emir ve talimat yetkisini ifade eder.

2) Ücret unsuru: Emeğin kirası niteliği şeklinde değerlendirilir. Ücretin nakdi veya ayni olarak ödenme şekli akdin niteliğini değiştirmez.

3) Süre unsuru: Hizmet akdi belirli süreli yapılabileceği gibi süresiz de yapılabilir. Süre unsuru diğer bir ifade ile, çalışanın işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde işverenin buyruğunda bulundurmasıdır.

Hizmet akdinde işçi ile işveren arasında bağımlılık mevcut olup, işçi işverene ait işyerinde veya işverenin göstereceği yerde çalışır. Kısaca, hizmet akdinde işçi üzerinde işverenin tam bir otoritesi bulunmaktadır.

Ücret her ne kadar hizmet akdinin unsuru ise de, sigortalı sayılmak için ücret şart koşulmamıştır (506/78, 5510/82). Örneğin; 506 sayılı Kanuna göre, kamu sektörüne ait tarım ve orman işlerinde, özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde çalışanların sigortalı sayılabilmeleri unsurlarından biri de, ücret ödeme şartıdır.

İşveren tarafından çalışanların Kuruma bildirilmemiş olması sigortalı olmayı engellememektedir. Zaten, çalıştırılanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları 506 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin açık ve net hükmü ile garanti altına alınmıştır.

IV.b) İşçi Sayılmanın Unsurları[7]

1) Geçerli Bir İş İlişkisinin Varlığı

İş ilişkisinin hukuken geçerli bir iş ilişkisi (işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.) olması gerekir. Nitekim, hukuka ve ahlaka aykırılığın, yürürlükteki hukuk düzeninin temel görüşleriyle bağdaşmadığı durumlarda, geçerli bir ilişkinin doğması ve ilgili kişinin işçi sayılması düşünülmez. Sözgelimi, çalışma izni olmaksızın çalışan bir yabancının işçi sayılması söz konusu değildir.

2) Herhangi Bir İşin Yapılması

Burada söz konusu olan iş, kişinin ekonomik bakımdan iş olarak değerlendirilebilen her çeşit çalışmasıdır.

3) Karşılık Uğruna Çalışma (Ücret)

Söz konusu karşılık, para biçiminde belirlenebileceği gibi eşya biçiminde de kararlaştırılabilir. Başkasının işinin ücretsiz görüldüğü durumlarda iş ilişkisinin yerine vekillik ilişkisi söz konusudur.

4) İşverene Bağımlı Olarak Çalışma

Bir kişinin işçi sayılabilmesi için, işverenle kişisel bağlılık içinde bulunması, yani işverenin buyruklarına uygun biçimde ve onun gözetim-denetim ve yönetimi altında işini görmesi gerekir.

V- İŞÇİ VE SİGORTALI KAVRAMLARININ KARŞILAŞTIRILMASI

Görüleceği üzere; genel olarak işçi kavramı 4857 sayılı Kanunda, sigortalı kavramı da 506/5510 sayılı Kanunlarda yerini bulmuştur. Bu genel bilgilerden sonra şu değerlendirmelerde bulunabiliriz:

1) İş sözleşmesinin[8] geçersiz olması, işçi sayılmayı engellerken; sigortalı olmayı engellememektedir.

İş sözleşmesinin olmaması veya geçersiz olması sigortalı olmayı engellemez.[9]

2) İşçi sayılmak için ücret şart olduğu halde sigortalı sayılmak için ücret şart değildir.

VI-DEĞERLENDİRME

506/5510 sayılı Kanunlar anlamında sigortalı kavramının, işçi kavramından ayrı ve bağımsız olduğu göze çarpmaktadır.

Sigortalı ve işçi kavramları, birbirinden ayrı ve birbirine karşı bağımsızdır, işçi sayılmayan kimsenin sigortalı, sigortalı sayılmayan kimsenin işçi sayılması mümkündür.[10]

Yukarıda da belirtildiği üzere 506/5510 sayılı Kanunlar, sigortalı kavramını esas alarak, ilk maddesinden son maddesine kadar sigortalı kavramını kullanmıştır.

08.09.1999 tarihli 4447 sayılı Kanunla sosyal güvenlik alanında yapılan düzenlemelerle, 506 sayılı Kanun lafzına ilk defa işçi kavramı dahil edilmiştir. 506 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin 4958 sayılı Kanundan değiştirilmeden önceki halinde “işyeri bildirgesini işçi çalıştırmaya başlayacağı tarihten önce” ve halen yürürlükte bulanan 9 uncu maddesinde “Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilen işyerlerinde işe alınan işçiler için en geç bir ay içinde Kuruma verilen” hükümlerinde işçi kavramı telaffuz edilerek kanunun bütünlüğünün bozulduğu gibi bir karışıklık olduğu görünse de, 4447 sayılı Kanunla 506 sayılı Kanunda yapılan değişikliklerde kullanılan işçi kavramı, sigortalı kavramı manasında kullanıldığı anlaşılmalıdır. Bu gibi gerek kavram kargaşasına neden vermemek gerekse de kanun sistematiğini bozmamak için, kanun koyucuların, kanunların sistematik yapısına uygun kavramları yerinde kullanması gerekir.

Bir kimsenin belli bir zaman kesitinde işçi ve sigortalı niteliğini taşıyıp taşımadığı araştırılırken o dönemde cari olan mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.[11]

VII- SONUÇ

Yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığı altında, işçi kavramının 4857 sayılı Kanun, sigortalı kavramının ise 506/5510 sayılı Kanunlarda yerini bulan bir kavram olduğu görülmektedir. Her iki kavram da, ilgili kanunlarında belirli şartlarla işçi veya sigortalı sayılmaktadır. İşçi veya sigortalı olmada en önemli kriter, ortada bir iş sözleşmesinin (hizmet akdi) varlığıdır. İşçi sayılmada, hukuken geçerli bir iş sözleşmesi aranırken, sigortalı sayılmada bu husus aranmamaktadır. İkinci önemli kriter ve ayrım, ücrettir. İşçi sayılmada ücret zorunlu iken, sigortalı sayılmada zorunlu değildir. Buradan çıkan sonuç şudur: İşçi sayılmayan kimsenin sigortalı, sigortalı sayılmayan kimsenin işçi sayılması mümkündür.

[1] 10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yayımı tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.

[2] 29.07.1964 tarih ve 11766 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.01.1965 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 01.07.2007 tarihinde yürürlüğe girecek 5510 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılacaktır.

[3] 16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak 01.01.2007 tarihinde yürürlüğe girecek iken, Anayasa Mahkemesi’nin anılan Yasanın belli maddelerinde yapılan iptaller nedeniyle, Yasanın 6 ay süreyle yürürlüğünün ertelenmesine karar verilmiş olup, 5565 sayılı 2007 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Yasası’nın 30 uncu maddesinin (4) numaralı fıkrası hükmü ile yürürlüğü 01.07.2007 tarihine çekilmiştir.

[4] 4857 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre; nitelikleri bakımından en çok 30 iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir.

[5] 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade eder.

[6] Yrg. 10. HD., 08.12.1983 T. 260 E., 491 K.

[7] DEMİRCİOĞLU Centel, İş Hukuku, İstanbul 1999, Yenilenmiş 7. Baskı, s. 39-41

[8] 4857 sayılı Kanunun 8 inci maddesine göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir. Süresi 1 yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. Bu belgeler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır. Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç 2 ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür.

[9] Yrg. 10. HD., 15.05.1984 T. 2597 E., 2680 K.- 27.09.1979 T., 6134 E., 7682 K.

[10] Yrg. HBİBGKK, 08.04.1972 T. 4 E., 6 K.- Yrg. 10. HD., 12.03.1976 T. 1838 E., 1836 K.,- Yrg. 10. HD.,

16.10.1976 T., 1875 E., 6519 K.

[11] Yrg. 10. HD., 12.03.1976 T., 1836 E.,1838 K.