TBMM Genel Kurulunda 13 Haziran 2006 tarihi itibariyle kabul edilen ve 21 Haziran 2006 tarihli ve 26205 sayılı Resmi Gazeteyle ilan edilen 5520 sayılı yeni Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12’nci maddesinde düzenlenen “örtülü sermaye” müessesesi, uluslararası gelişmeler ve genel kabul görmüş ilkeler dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir.

Yeni düzenleme ile “örtülü sermaye” uygulamasında Borç/Özsermaye oranı, ortakla ilişkili kişi ve özsermaye tanımlarına açıklık getirilerek objektif kıstaslar konulmakta ve örtülü sermaye kapsamına girmeyecek borçlanmalar tadadi olarak sayılmaktadır. Özellikle eski hükmün örtülü sermaye konusundaki bazı belirsizlikleri ve yoruma açık mevzuları bakımından, yeni düzenlemenin genel itibariyle değerlendirildiğinde olumlu olduğunu söylemek mümkündür.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12’nci maddesinde örtülü sermaye; kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun özsermayesinin üç katını aşan kısmı olarak tanımlanmış, ayrıca özsermayenin üç katını aşan kısım sadece ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılmaktadır.

Uluslararası genel kabul görmüş uygulamalara paralel olarak örtülü sermaye, ortakların işletmeye verdiği borçların özsermayenin üç katını aşan kısmı olarak belirlenmiş, buna göre ortaklar ve ortakla ilişkili kişilerden yapılan toplam borçlanmaların, kurumun özsermayesinin üç katını aşan kısmı, diğer şartların da gerçekleşmesi halinde örtülü sermaye sayılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere, Borç/Özsermaye karşılaştırmasında, ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ve ortak ve ortakla ilişkili kişi sayılan banka veya benzeri kredi kurumlarından yapılan borçlanmalar %50 oranında dikkate alınacaktır. Yalnızca ilişkili şirketlere finansman temin eden kredi şirketlerinden temin eden kredi şirketlerinden yapılan borçlanmalar için %50 oranı değil, genel kurallar çerçevesinde işlem yapılacaktır.

Bu maddenin uygulamasında ortakla ilişkili kişi;

-Ortağın, doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında ortağı olduğu veya en az %10 oranında oy veya kar payı hakkına sahip olduğu bir kurumu ya da

-Doğrudan veya dolaylı olarak, ortağın veya ortakla ilişkili bu kurumun sermayesinin, oy veya kar payı hakkına sahip hisselerinin en az %10’unu elinde bulunduran bir gerçek kişi veya kurumu

ifade etmektedir. Kanun gerekçesinde “gerçek kişi” ifadesinin, Gelir Vergisi Kanunu’nun uygulanmasında gerçek kişi olarak kabul edilip vergiye tabi tutulan şahıslar ile şahıs şirketleri ya da adi ortaklıkları; “kurum” ifadesinin ise sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu kuruluşları, dernek  veya vakıflar ile bunlara ait iktisadi işletmeler ve iş ortaklıklarını kapsadığı açıklanmıştır.

5422 sayılı K.V.K.nda -eski hüküm- şirket ortaklarının ve bağlantılı şirket ve kişilerden alınan borçlar, devamlı olarak teşebbbüste kullanılırsa, borcun özkaynağa oranı bariz bir fazlalık gösterirse alınan borç örtülü sermaye sayılır denilmek suretiyle, ilişkili kişilerden alnan borcun tamamı örtülü sermaye kabul edilmekteydi. 

Ayrıca özsermaye karşılaştırmasında, kurumun Vergi Usul Kanunu uyarınca tespit edilmiş hesap dönemi başındaki özsermayesinin dikkate alınacağı hususu da açıkça belirlenmiştir. Eski düzenlemede özsermaye kıyaslaması için böyle bir belirleme mevcut değildi.

Maddenin dördüncü fıkrasında, kurumların İstanbul Menkul Kıymet Borsasında işlem gören hisselerinin edinilmesi ve borç verilen kurumla sadece bu hisse senetlerinin alınması nedeniyle ortaklık bağlantısının kurulmasını önlemek amacıyla en az %10 oranında ortaklık payı ölçütü getirilmektedir. Bu şekilde, ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılanlardan temin edilen borçlanmalarda en az %10 ortaklık payı aranması kuralı konmak suretiyle, finansal enstrümanlarının ekonomik gereklerle alım satımına ve finans piyasasının gelişmesine olumsuz etki yapabilecek subjektif değerlendirmeler engellenmeye çalışılmıştır.

Maddeyle yapılan diğer bir düzenleme ile örtülü sermaye uygulamasında kapsama giren borcun tümünün değil, sadece özsermayenin üç katını aşan kısmının örtülü sermaye sayılması ve bu kısma ilişkin faizlerin gider olarak kabul edilmemesi hüküm altına alınmıştır. Maddede ayrıca borcun hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun özsermayesinin üç katını aşan kısmı örtülü sermaye olarak kabul edildiğinden, bu limiti aşan kısma isabet eden faizin geçici vergi dönemleri de dahil olmak üzere vergi matrahından indirilmesi mümkün olmayacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken hususlardan birisi de özsermaye negatif ise bu durumda örtülü sermaye potansiyeli taşıyan borç 1,00-YTL dahi olsa örtülü sermaye kabul edilecek ve üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkı ve benzeri ödemeler Kanunen Kabul Edilmeyen Giderler Olarak dikkate alınacaktır.  Önceki düzenlemede borç, örtülü sermaye için sayılan şartları sağlıyorsa,  borcun tamamı üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz veya kur farkları gider olarak kabul edilmemekteydi.

Maddenin altıncı fıkrasında, örtülü sermaye kapsamına girmeyecek borçlanmalar, tereddüte yer vermemek amacıyla dört bent halinde sayılmıştır.

(a) bendine göre, kurumların ortaklarının veya ortaklarla ilişkili kişilerin sağladığı gayrinakdi teminatlar karşılığında üçüncü kişilerden temin ettikleri borçlanmalar örtülü sermaye sayılacak tutarın tespitinde dikkate alınmayacaktır. Nakdi teminat karşılığında sağlanan krediler ise kötüye kullanımı engellemek amacıyla borç/özsermaye oranının hesabında işletmeye verilen borç olarak dikkate alınacaktır.

(b) bendinde ise kurumların iştiraklerinin, ortaklarının veya ortaklarla ilişkili kişilerin banka veya finans kurumlarından ya da sermaye piyasalarından temin ederek aynı şartlarla, yani kredi sözleşmesinin içerdiği vade, faiz oranı ve benzeri kullandırılma şartlarında herhangi bir değişiklik yapılmadan kısmen veya tamamen kulandırdığı borçlanmalar, örtülü sermaye kapsamı dışında tutulmuştur. Böylece, grup şirketlerinde kredi temin etmek için kredibilitesi olan grup şirketinin, anılan kaynaklardan kredi temin ederek ihtiyacı olan diğer grup şirketlerine aynı şartlarla kısmen veya tamamen aktarabilmesine olanak sağlanmaktadır. Bu tür kredi kullandırma işlemine literatürde “köprü krediler” de denilmektedir. Örtülü sermaye kapsamı dışına çıkarılan bu tipteki borçlanmaların, transfer fiyatlandırması açısından normal koşullar altında değerlendirileceği ve transfer fiyatlandırması işlemleri için bir istisna getirilmediği tabiidir.

(c) bendinde 5411 sayılı Bankacılık Kanununa göre faaliyette bulunan bankalar tarafından yapılan borçlanmalar; (d) bendinde ise 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu kapsamında faaliyet gösteren finansal kiralama şirketleri, 90 sayılı Ödünç Para Verme işleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında faaliyet gösteren finansman ve faktoring şirketleri ile ipotek finansan kuruluşlarının bu faaliyetleriyle ilgili olarak ortak veya ortakla ilişkili bankalardan yaptıkları borçlanmalar örtülü sermaye kapsamı dışında tutulmuştur.

Maddenin yedinci fıkrasında ise örtülü sermaye üzerindenm kur farkı hariç, faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarlar Gelir veya Kurumlar Vergisi Kanunlarının uygulamasında, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibariyle dağıtılmış kar payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu şekilde dağıtılmış kar payının net kar payı tutarı olarak kabul edilmesi ve brüte tamamlanması sonucu bulunan tutar üzerinden ortakların hukuki niteliğine göre belirlenen oranlarda vergi kesintisi yapılacaktır.

Böylece bir kurumda örtülü sermaye şartlarının taşıması sebebiyle indirimi reddedilen borçlar için nakden veya hesaben ödenen faizlerin, mükerrer vergilemeyi önlemek amacıyla elde eden yönünden kar payı olarak yeniden tasnif edilmesi ve buna göre gerekli düzeltmelerin yapılması  amaçlanmıştır. Ancak düzeltme işlemi, sadece taraf olan mükellefler nezdinde yapılacak olup bu mükelleflerin ortaklarına ilişkin daha alt kademelerde düzeltme yapılması söz konusu olmayacaktır.

Ödenen faizin reddedilmesi nedeniyle her borç veren yönünden kar payı olarak kabul edilecek tutarlar, reddedilen faiz tutarına, borç verenlerin verdikleri borçların toplam borca oranı dikkate alınarak belirlenecektir.

Örneğin; 

- Ortak A’nın borç verdiği tutar 100.000,00-YTL

- Ortak B’nin borç verdiği tutar 200.000,00-YTL

- Ortak C Bankasının borç verdiği tutar ise 400.000,00-YTL

ve işletme özsermayesinin 100.000,00-YTL olduğu varsayımı altında, toplam borcun (3x100.000,00=) 300.000,00-YTL tutarını aşan kısmı örtülü sermaye sayılacak; bu hesaplamada ortak C’nin banka olması nedeniyle verdiği borç tutarının %50’si olan (400.000,00/2=) 200.000,00-YTL tutarı dikkate alınacaktır.

            Buna göre örtülü sermaye sayılacak olan tutar [(100.000,00+200.000,00+200.000,00) –(3x100.000,00) =] 200.000,00-YTL olup bu tutarın dağılımı aşağıdaki formülasyona göre hesaplanacaktır: 

Ortaklara isabet eden örtülü sermaye tutarı = (Ortağın borç verdiği tutar/Örtülü sermayenin hesabında dikkate alınacak toplam borç tutarı) x Örtülü sermaye tutarı

            - Ortak A için (100.000,00/500.000,00) x 200.000,00 = 40.000,00-YTL

            - Ortak B için (200.000,00/500.000,00) x 200.000,00 = 80.000,00-YTL

            - Ortak C için (200.000,00/500.000,00) x 200.000,00 = 80.000,00-YTL

tutarlar, ortaklara isabet eden kısım olarak dikkate alınacaktır.

            Yedindi fıkrada yapılan bir diğer düzenleme ile düzeltmenin yapılması için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şartı getirilmektedir.

  

            5422 ve 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunlarının Özet Olarak Karşılaştırılması :

Muhtemel sorunlardan birisi; borç/özsermaye oranının üç kat olmasının uygulamada "yasal izin sınırı" olarak algılanmasıdır. Böyle bir algılama durumunda özellikle büyük şirketler ortaklarından öz sermayelerinin üç katına kadar borçlanma ve bu borca faiz işletmek suretiyle ortağa kaynak aktarma yoluna gidebileceklerdir. Ancak burada ortağın elde edeceği faizin de, menkul sermaye iradı olarak vergilendirileceğini de unutmamak lazım.

Muhtemel sorunlardan ikincisi; inceleme sonucunda tespit edilen matrah farkının zararlı kurumlarda, sadece kurum zararını azalttığı hallerde, kar dağıtımının varlığından söz edilememesi gerekmektedir. Zira ortada dağıtılacak bir kar unsuru mevcut değildir.

Muhtemel sorunlardan üçüncüsü; 5520 sayılı yeni yasa 21 Haziran 2006 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlandı ancak geriye dönük olarak 01 Ocak 2006 tarihi itibariyle yürürlüğe girdi. Burada, 21 Haziran öncesi örtülü sermaye kapsamında değerlendirilmeyen bir olayın (özellikle özsermayeleri negatif olan kurumlarda) dikkat edilmesi ve düzeltilmesi gerekmektedir. Ancak  geriye dönük kanun maddesinin yürürlüğe girmesi de ayrı bir tartışma konusudur.

Örtülü sermaye müessesesi, 5520 sayılı yeni Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12’nci maddesinde, yeniden ve eski düzenlemenin eksikliklerini de giderecek şekilde objektif kıstaslar esas alınarak yerli ve yabancı işletmelerin faaliyetlerini daha öngörülebilir ve uluslararası (OECD) standartlarına uyumlu bir ortamda yürütmelerini sağlayacak şekilde düzenlenmiştir.

Maddenin en önemli zaafı geriye dönük yürürlüğe girmesi mevzuunun hukuka aykırılığının iddia edilmesidir. Özellikle özsermayesi negatif olan kurumlarda, örtülü sermaye potansiyeli taşıyan borç, 1,00-YTL bile olsa örtülü sermaye kabul edilecek ve üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkı ve benzeri ödemeler Kanunen Kabul Edilmeyen Giderler Olarak dikkate alınacaktır. Bu ve benzeri durumlar için “ara dönem” geçici düzenleme yapılmasında fayda mülahaza edilmektedir.

            Özsermayeleri negatif olan kurumlara tavsiyemiz, en kısa sürede sermayelerini artırmak suretiyle örtülü sermaye eleştirisine maruz kalmayacak şekilde özsermayelerini yükseltmeleridir. Özsermayeleri çok küçük olan kurumların da yine borçlanmalarında üç kat sınırına uymaları ileride eleştirilerle muhatap olmamaları açısından önemlidir.