1.     GİRİŞ     

 

Marka, en geniş haliyle,  bir malın nerede imal edildiğini veya hangi kuruluş tarafından satışa çıkarıldığını veya malın özelliklerini tanıtan işaret olarak ifade edilebilir. Ticari mallar için, bir malı tanıtmaya veya benzerlerinden ayırmaya yarayan markanın büyük önemi vardır. işaretin (marka) önemi vardır. Patent (ihtira beratı) ise, sınaiye ait bir buluşun veya o buluşu uygulama alanında kullanma hakkının bir kimseye ait olduğunu gösteren bir belgedir. Bu belgeler tasdikli Türk Patent Enstitüsü tarafından verilmektedir. Makalemizde, 5000 sayılı Türk Patent Enstitüsü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanununun[1] 30’uncu maddesine istinaden, Enstitü nezdinde vekillik yapma yetkisi olan marka ve patent vekillerinin faaliyetlerinin vergisel çerçevesi ortaya konulacaktır.

 

2. PATENT VE MARKA VEKİLLİĞİNİN HUKUKİ ÇERÇEVESİ

 

2.1. Türk Patent Enstitüsü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun

 

Türk Patent Enstitüsü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1’inci maddesinde, Sanayi ve Ticaret Bakanlığına bağlı, özel bütçeli Türk Patent Enstitüsün, Türkiye’nin teknolojik ilerlemesine katkıda bulunmak, ülke içinde serbest rekabet ortamını oluşturmak ve araştırma geliştirme faaliyetlerinin gelişmesini sağlamak üzere, çeşitli kanunlarla düzenlenmiş olan patent ve markalar ile diğer kanunlarla düzenlenen sınai mülkiyet haklarının tesisi, bu konudaki korumanın sağlanması ve sınai mülkiyet haklarına ilişkin yurt içi ve yurt dışında varolan bilgi ve dokümantasyonun kamunun istifadesine sunulabilmesi amacıyla tüzel kişiliğe sahip bir biçimde ve Kanunda belirtilmeyen hallerde özel hukuk hükümlerine tabi olarak kurulduğu hüküm altına alınmış; Enstitü’nün görevleri ise Kanunun 3’üncü maddesinde sayılmıştır.

 

Anılan Kanunun 30’uncu maddesinde, Enstitü nezdinde vekillik yapma yetkisi olanlara ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Bu hükme göre; Enstitü nezdinde başvuru sahipleri adına işlem yapma yetkisinde olan kişilerin aşağıda belirtilen nitelikleri haiz gerçek veya tüzel kişiler olmaları gereklidir.

 

i. Gerçek Kişi Vekillerin Nitelikleri -Türk vatandaşı olmak,

-Fiil ehliyetine sahip bulunmak,

-Türkiye’de ikamet etmek,

-Yüz kızartıcı bir suçtan mahkumiyeti bulunmamak,

-En az dört yıllık yüksek öğrenim yapmış olmak,

-Enstitü tarafından, Yönetmelikte[2] belirtilen esaslar çerçevesinde yapılan “Vekillik Yeterlik Sınavında” başarılı olmak,

-Enstitü Yönetim Kurulu tarafından tespit edilen miktarda, “Mesleki Sorumluluk Sigortası” yaptırmış olmak,

 

ii. Tüzel Kişi Vekillerin Nitelikleri

 

Tüzel kişi olan vekillerin, vekil vasıflarını haiz, gerçek kişiler tarafından temsil edilmeleri gerekmektedir.

 

“Vekillik Yeterlik Sınavı”, patent ve marka vekilleri için ayrı ayrı ve iki yılda bir yapılan bir sınavdır. Hem patent hem de marka vekilliği yapabilmek için her iki sınavda da başarılı olmak  gereklidir. Bu vekiller, Enstitü tarafından tutulacak sicillere kayıt edilir.

 

Anılan maddede belirtilen nitelikleri haiz ve yeterlik sınavında başarılı olan vekiller, bu Kanunun alanında ve diğer sınai haklarla ilgili konularda, ilgili kişileri Enstitü nezdinde temsil eder, onlara danışmanlık yapar ve sınai hakların korunması için Enstitü nezdinde gerekli girişimlerde bulunur ve işlemleri yürütürler[3].

 

Vekiller, Enstitü nezdinde ilgili kişilerin haklarının tesisi, korunması ve bunlarla ilgili olarak idare ile her türlü ilişkilerin temini, tesisi ve yürütülmesi ile yükümlüdürler.

 

 

 

Türk Patent Enstitüsü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 30’uncu maddesinde, vekiller hakkında Borçlar Kanununun vekalet ile ilgili hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

 

Borçlar Kanununun vekalete ilişkin temel düzenlemeleri, 386 ila 398’inci maddeler arasında yer almaktadır.

 

Kanunun 386’ncı maddesine göre, vekalet bir sözleşmedir ve vekil bu sözleşmeyle, sözleşme dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya yüklendiği hizmetin ifasını taahhüt eder. Eğer taraflar arsında anlaşma varsa ya da bu konuya ilişkin bir teamül varsa vekil ücrete müstahaktır.

 

Kanunun 388’inci maddesine göre, vekalet sözleşmesinin kapsamı -sözleşme ile açıkça belirlenmemiş ise- karşılık geldiği işin mahiyetine göre belirlenir. Özel bir yetki verilmedikçe vekil; dava açamaz, sulh isteyemez, tahkime gidemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz ve hibe yapamaz, bir gayrimenkulu temlik veya bir hak ile takyit edemez.

 

Kanunun 396 ve 397’nci maddelerine göre vekalet, “istifa veya azil, ölüm, ehliyetsizlik ve iflas” hallerinde son bulur. 

 

 

Marka ve patent vekilleri, yukarıda da sözü edildiği üzere, başvuru sahiplerinin sınai mülkiyet haklarının tescili ve tescil edilen bu hakların korunması için Türk Patent Enstitüsü nezdinde başvuru sahipleri adına işlem yapma yetkisi bulunan kişileri ifade etmektedir.

 

Marka ve patent vekillerinin faaliyetlerinin ticari faaliyet mi yoksa serbest meslek faaliyeti mi olarak değerlendirileceği, bu kişilerin vergisel durumlarının tespiti bakımından son derece önemlidir.

 

Gelir Vergisi Kanununun 37’nci maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu hüküm altına alınmış; kollektif ortaklıklarda ortakların, adi veya eshamlı komandit ortaklıklarda komandite ortakların ortaklık karından aldıkları payların da şahsi ticari kazanç olarak niteleneceği vurgulanmıştır.

Ticari kazanç, Vergi Usul Kanunu hükümlerine ve Gelir Vergisi Kanununda yazılı gerçek (Bilanço veya işletme hesabı esası) veya basit usullere göre tespit edilir.

 

Kanunun 38’inci maddesine göre, bilanço esasına göre ticari kazanç, teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki müspet farka karşılık gelir. İşletme hesabı esasına göre ticari kazanç ise 39’uncu maddede, bir hesap dönemi içinde elde edilen hasılat ile giderler arasındaki müspet fark olarak ifade edilmiştir.

 

Serbest meslek kazancı ise Kanunun 65’inci maddesinde “her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır.”şeklinde tarif edilmiştir.

 

Anılan maddedeki hükümlerden yola çıkarak, serbest meslek kazancının unsurlarını ortaya koymak istersek;

 

Serbest meslek faaliyeti,

 

i.           Sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan,

ii.          Ticari mahiyette olmayan işlerin,

iii.         Bir iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.

 

Maddenin devamında, tahkim işleri dolayısıyla hakemlerin aldıkları ücretler ile kollektif, adi komandit ve adi şirketler tarafından yapılan serbest meslek faaliyeti neticesinde doğan kazançların da serbest meslek kazancı olduğu belirtilmiştir.

 

Kanunun 66’ncı maddesinde ise serbest meslek erbabı, serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler, olarak tanımlanmıştır. Maddede, serbest meslek faaliyetinin yanında meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılmasının bu vasfı değiştirmeyeceği de vurgulanmıştır.

 

Anılan maddenin  4’ncü bendinde, dava vekilleri, müşavirler, kurumlar ve tüccarlarla serbest meslek erbabının ticari ve mesleki işlerini takip edenlerin de bu işleri dolayısıyla serbest meslek erbabı sayılacakları belirtilmiştir.

 

Kanunun 67’nci maddesinde ise, serbest meslek kazancının, bir hesap dönemi içinde serbest meslek faaliyeti karşılığı olarak tahsil edilen para ve ayınlar ve diğer suretlerle sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerden bu faaliyet dolayısıyla yapılan giderler indirildikten sonra kalan fark olduğu; müşteri veya müvekkilden, serbest meslek faaliyeti ile ilgili olmak üzere para ve ayın şeklinde alınan gider karşılıklarının kazanca ilave edileceği ve vergi, resim, harç, keşif, şahitlik, bilirkişilik ve ekspertiz gibi hususlara harcanmak üzere müşteri veya müvekkilden alınan ve tamamen bu hususlara sarf edilen para ve ayınlar kazanç sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

 

Kanunun 94’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında sayılanlar -anılan maddenin 2’nci fıkrasına göre- yaptıkları serbest meslek işleri dolayısıyla bu işleri icra edenlere yapılan ödemelerden (noterlere serbest meslek faaliyetlerinden dolayı yapılan ödemeler hariç) istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapacaklardır.

 

Bu tevkifat;

 

a)                  Kanunun 18’inci maddesi (serbest meslek kazanç istisnası) kapsamına giren serbest meslek işleri dolayısıyla yapılan ödemelerden % 17,

b)                  Diğer serbest meslek ödemelerinden % 22,

 

oranında[4] yapılacaktır. Dolayısıyla, Gerçek usulde tespit edilen serbest meslek kazançları, ilk önce Gelir Vergisi Kanununun 94’üncü maddesi uyarınca tevkifata tabi tutulacak; ancak bu kazançlarda nihai vergileme mükellefin beyanı üzerine yapılacaktır.

 

Yukarıda belirttiğimiz düzenlemeler çerçevesinde; serbest meslek faaliyetini ticari faaliyetten ayıran temel unsurun “sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanması” olduğu görülmektedir. Elbette ki, serbest meslek faaliyetinin idamesi için de sermayeye ihtiyaç duyulacak; büro, muayenehane vb. çalışma yerleri ve buraların müştemilatı için harcama yapılacaktır. Ancak, serbest meslek faaliyetinde -kazanç elde edilirken- konulan sermaye yerine  ilmi ve mesleki ihtisas daha baskın ve belirleyici unsur olacaktır. Örneğin Kanunun 37’nci maddesinin 3’üncü bendinde “özel okul ve hastanelerle benzeri yerlerin işletilmesinden” elde edilen kazancın ticari kazanç sayılacağı; özel okul ve hastanelerle benzeri yerleri işleten serbest meslek erbabının, serbest meslek kazançlarını da işletmenin kayıtlarına ithal edebilecekleri vurgulanmıştır. Özel okul ve hastanelerde yapılan faaliyet -niteliği gereği- bir serbest meslek faaliyeti olsa bile; okul ve hastane organizasyonları sermaye yoğun bir faaliyeti gerektirmekte oldukları için ticari faaliyetin kapsamı içine gireceklerdir.

 

Serbest meslek faaliyetinin belirleyici diğer bir unsuru da, bu faaliyetin bir iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır. Bir işverene bağımlılık, kazancın niteliğinin “ücrete” doğru değişmesini de beraberinde getirecektir. Dolayısıyla, şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılan faaliyet neticesinde elde edilen gelir serbest meslek kazancı olarak nitelendirilecektir.

 

Yukarıda belirttiğimiz Kanun maddeleri ve yapmış olduğumuz açıklamalar çerçevesinde, başvuru sahiplerinin sınai mülkiyet haklarının tescili ve tescil edilen bu hakların korunması için Türk Patent Enstitüsü nezdinde başvuru sahipleri adına işlem yapma yetkisi bulunan -Türk Patent Enstitüsü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanununun 30’uncu maddesinden yetki alan- marka ve patent vekillerinin faaliyetlerinin; “bir işverene bağlı olmaksızın yapmak” şartıyla, serbest meslek faaliyeti çerçevesinde değerlendirilmesi ve bu vekillerin haklarında serbest mesleğe ilişkin hükümlerin uygulanması gerekmektedir.

(*) Maliye Müfettişi

[1] 19/11/2003 tarih ve 25294 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[2] 30/06/2004 tarih ve 25508 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Türk Patent Enstitüsü Patent ve Marka Vekilleri Sınav ve Sicil Yönetmeliği”

[3] Markaların Korunması Hakkında 556 sayılı KHK 2’nci madde ‘d’ bendi  “Marka Vekili, bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen haklarla ilgili konularda, ilgili kişileri Enstitü nezdinde temsil eden, danışmanlık yapan ve haklarının korunması için Enstitü nezdinde gerekli girişimlerde bulunan ve işlemleri yürüten kişileri, ifade eder.”

[4] 30/12/2003 tarih ve 25332 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2003/6577 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı.