506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası’nın 2 nci maddesinde kimlerin sigortalı sayılacağı tanımlanmıştır. Bu maddenin birinci fıkrasına göre, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu yasaya göre sigortalı sayılacaklardır. Yasanın 3 üncü maddesinde bu genel kuralın istisnaları yer almıştır. Diğer taraftan, anılan Yasasın 6 ncı maddesinde, çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olurlar. Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri sigortalının işe alındığı tarihte başlar. Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez denilmektedir. Bu hükümler karşısında, bir kimsenin sigortalı sayılması için işverenle arasında hizmet akdi bağının bulunması ve onun tarafından işe alınarak ona ait işyerinde çalıştırılması gerekmektedir. Bu koşulların bulunmadığı hallerde sigortalılıktan söz edilemeyecektir. Örneğin; hizmet akdinden başka bir akitle istisna veya vekâlet akdi gibi bir işi yapan kişi yalnızca bu sebep ve sıfatla sigortalı sayılamaz. Sigortalı olma niteliği, bahsi geçen koşulların birlikte oluştuğu tarihten itibaren kendiliğinden doğar. Bu itibarla sigortalılık niteliğinin kazanılması, Kuruma[1]  beyan ve tescil edilmiş olması şartına bağlı değildir. Sosyal Sigortalar, prensip olarak kişiler için mecburi nitelik taşıdığından, yasada da belirtildiği üzere sigortalılık hakkından vazgeçilmesi ve yükümlülüğünden kaçınılması mümkün değildir.

 

Çalıştığı halde çalışmaları Kuruma bildirilmeyen kişilerin, sosyal güvenlik haklarını elde etmeleri için Yasa koyucu dört yol öngörmüştür. Bunlar;

 

1.      Fiilen tespit,

2.      Kayden tespit,

3.      Kamu kuruluşlarınca düzenlenen belge/alınan bilgilere göre tespit,

4.      Yargı yolu ile tespittir.

 

Bu çalışmamızda, sosyal güvenlik mevzuatı gereğince işyerlerinde yapılan yaygın ve yoğun denetimlerin ne anlam ifade ettiği ve işverenlerin dikkat etmesi gereken hususların neler olduğu konu edilecektir.

 

 

Genel anlamda fiilen tespit, 506 sayılı Yasa uygulamasında denetime yetkili olanlar tarafından işyerinde yaptıkları kontrol sırasında,  işyeri ve çalışanları hakkında tespit ettikleri bilgilerdir.

Çalışan yönünden fiilen tespit, 506 sayılı Yasa uygulamasında denetime yetkili olanlarca anılan Yasaya göre sigortalı olması gereken kişinin işyerinde çalıştığının görülmesidir. Sigortalı olması gereken kişinin işyerinde, işverenin emir ve talimatı altında hazır bulunduğu sırada görülmesi fiilen tespit kapsamındadır. Başka bir deyişle, yerel denetim sonucunda çalışanların görülmesi ve tutanağa[2] alınması işlemidir.

 

Fiilen tespit, bizzat işyerinde çalışanların denetime yetkili olanlar tarafından düzenlenen tutanakla, sigortalının kimliğine ait bilgileri, en son olarak iş yerinde işe başladığı tarihi, aldığı ücret veya ücretleri ihtiva eden, işveren, sigortalı imzasını taşıyan tespitlerdir. Burada önemli olan, 506 sayılı Yasaya göre sigortalı olması gereken kişinin işyerinde çalıştığının tespitidir. Fiili tespit için, sigortalı olması gereken kişinin işyerinde çalıştığının görülmesi yeterli olup, çalışanın sigortalı işe giriş bildirgesi ile sigortalı hizmet kazandırmada gerekli olan prim belgelerinin temini ve ispat açısından saptanan bilgilerin tutanağa kaydedilmesi icap etmektedir. Denetim anında, işyerinde bulunmayanlar ile işten ayrılanlar için fiilen tespit mümkün değildir. İşveren ve diğer çalışanlar ile çevrede bulunan üçüncü şahısların bildirimleri fiilen tespit kapsamında kabul edilemez.

 

506 sayılı Yasanın değişik 79 uncu maddesi yedinci fıkrası gereğince, çalışmaları fiilen tespit edilenlere, irade fesadı halleri (hata, hile, tehdit) hariç başkaca bir delile veya tespite gerek kalmadan hizmet kazandırılır.

 

Sosyal güvenlik mevzuatı anlamında genel olarak durum tespiti; işyerinin mevcut durumunun, 506 sayılı Yasa kapsamına girecek nitelikte olduğu halde Kuruma bildirilmemiş olan işyerinin veya sigortalıların tespiti amacıyla Kurum müfettişleri ile sosyal güvenlik kontrol memurları ve genel bütçeye dâhil daireler ve özel bütçeli idarelerin denetim elemanları tarafından işyerinde yapılan yoklama ve tespiti ifade etmektedir.

 

506 sayılı Yasanın 79 uncu maddesinde öngörülen aylık prim ve hizmet belgelerinin istenilmesi ile gerektiğinde re’sen düzenlenmesi, sigortalıların sigortalılık haklarının sağlanamaması sonucu mağdur edilmelerinin önlenmesi ve işverenlerle ihtilafa düşülmemesi; durum tespitlerinin hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek şekilde noksansız yapılmasına bağlıdır.

 

Denetim öncesinde istenilmesi beklenilmeksizin, Müfettişlik/Sosyal Güvenlik Kontrol Memurluğu Kimlik Belgesi gösterilerek denetimin amacı kısaca anlatılmaktadır.

 

Denetim sırasında öncelikle aylık prim ve hizmet belgesinin, çalıştırılanların görebileceği bir yerde asılı olup olmadığı saptanır. Aylık prim ve hizmet belgesinin temin edilmesinden sonra, işyerinde tüm çalışanların kimlikleri istenilerek çalışmalarının bildirilip bildirilmediği aylık prim ve hizmet belgesi ile kontrolü yapıldıktan sonra kimlikleri ilgililere iade edilir. Çalışanlardan işverenle aralarında uyuşmazlık bulunan veya henüz tescili yaptırılmamış sigortalılar, düzenlenecek tutanağa alınır.

 

Aylık prim ve hizmet belgesinde isimleri yazılı olanların aylık çalışma günleri kontrol edilir, aylık gün sayıları ve ücretleri konusunda bilgi edinilir, sigortalılarla yapılan görüşmelerde işe başlama, aylık çalışma ve ücretler konusunda öğrenilen bilgiler, aylık prim ve hizmet belgesinde aylık olarak yazılı bilgilerle karşılaştırılır ve Kuruma noksan bildirim varsa, noksan bildirim yapılan sigortalılar da tutanağa alınır. Sigortalının, denetlenen işyerine birden fazla giriş ve çıkışları söz konusu ise en son giriş tarihi tutanağa kaydedilir.

 

Sigortalıların tutanağa yazılan son ücretlerini aldıkları tarih ile işe başladıkları günden itibaren hafta tatili günleri hariç aylık tam gün ve aralıksız haftalık 45 saatten az olmamak üzere çalışıp çalışmadığı, istirahatlı kalıp kalmadığı, ücretsiz izin alıp almadığı ve çalışma sürelerine göre ücretleri sorulur. İleride yapılacak Kurum işlemlerine esas olacağı düşüncesinden hareketle, denetim anında işyerinde bulunmayan izinli, raporlu, görevli olanlarda dâhil tüm sigortalılar toplamına sayısal olarak tutanakta yer verilir. İşyerinde yapılan işin niteliğinde bir değişiklik olup olmadığı, 506 sayılı Yasanın 75 ve 76 ncı maddelerine göre yapılacak bir işlem bulunup bulunmadığı belirtilir.

 

Denetim sırasında sigortalı ile görüşülürken işveren, diğer sigortalılar veya üçüncü şahısların bulunmamasına özen gösterilir. Tespit sırasında işyerinde bulunan her şahsın çalışıyor olması düşünülemeyeceğinden (müşteri, ziyaretçi, sair bir işyerinin işçisi gibi) bu yöndeki itirazlar ve uyarılar dikkate alınır. İşyerinde denetim anında bulunan işçinin sair bir işyerinin işçisinin olduğunun iddia edilmesi durumunda, anılan işyerinde bildirimimin yapılıp yapılmadığı çapraz kontrolle tespit edilerek sonucuna göre işlem yapılır.

 

İşyerinde yapılan işin bölüm ve eklentilerinden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştırılan aracılar (taşeronlar) varsa, bu konuya da ayrıca yer verilmeli, aracı ile de ayrıca tutanak düzenlenir.

 

Sonradan vaki olabilecek itirazların önlenmesi bakımından, tutanakların, sigortalı, işveren-işveren vekili ve Müfettiş/Kontrol Memuru tarafından üçlü imza taşımasına koşulların elverdiği ölçüde özen gösterilir. Denetim sırasında işveren-işveren vekilinin hazır bulunmaması veya imzadan kaçınmaları hallerinde, olanaklı ise “işveren-işveren vekili kontrol sırasında bulunmadıkları veya imzadan kaçındıkları" kaydı da konulmak suretiyle tutanakların iki tanığa imzalatılması yoluna gidilir.

 

 

Denetim anında işyerinin 506 sayılı Kanun kapsamında olması gerektiği halde kapsamda olmadığının tespiti halinde, işyerinde ilk başlayan sigortalının işe giriş tarihi dikkate alınarak yapılan işin niteliğine göre “İş Kazalarıyla Meslek Hastalıkları Prim Tarifesi”ndeki iş kolu kodu ile Yasa kapsamına alınır. Söz konusu tarih itibariyle işyeri bildirgesinin Kuruma intikal ettirilmesi gerekir. Aksi takdirde, 506/140-a hükmü uyarınca, bilânço esasına göre defter tutmakla yükümlü bir işveren ise brüt asgari ücretin 3 katı tutarında, diğer defterleri tutmakla yükümlü bir işveren ise brüt asgari ücretin 2 katı tutarında, defter tutmakla yükümlü olmayan bir işveren ise brüt asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacaktır.

 

İşyeri ilk defa Yasa kapsamına alınacağından dolayı, kapsama alınma tarihinde kaç sigortalı varsa bu sigortalıların işe girişlerinin en geç 1 ay içinde Kuruma yapılması aksi takdirde her bir sigortalı için brüt asgari ücret tutarı üzerinden idari para cezası uygulanacaktır.

 

 

Denetim anında işyerinin 506 sayılı Kanun kapsamında olduğunun görülmesi durumda, ilgili aylık prim ve hizmet belgesinin, bir sonraki belgenin verilmesi gereken ayın sonuna kadar geçecek süre içinde, işyerinde sigortalıların görebileceği bir yerde asılı olması gerekir Örneğin, işyerinde 29.02.2008 tarihinde yapılan denetimde, 2007/12. aya ait aylık prim ve hizmet belgesinin asılı olması gerekir. Aksi takdirde, yazılı ihtar yapılmaksızın, fiilin saptandığı tarihte geçerli olan brüt asgari ücretin 2 katı tutarında idari para cezası uygulanacaktır.

 

 

Sigortalı olması gerektiği halde sigortalılığı sağlanmayan kişilerin tutanağa alınması durumunda (en az 1 gün önceden Kuruma bildirilmesi gerekir.), her bir sigortalı için brüt asgari ücret tutarı üzerinden idari para cezası uygulanacaktır.

 

Denetim anında tüm çalışanların sigortalı olduğu ancak Kuruma bildirilen ücretlerin (sigorta primine esas kazançların) ödenen gerçek ücretleri yansıtmadığının anlaşılması durumunda aradaki fark tutar üzerinden ek aylık prim ve hizmet belgesi istenilerek karşılığı primler tahsil edildiği gibi ayrıca her bir ay için fiilin (suçun) oluştuğu tarihteki brüt asgari ücretin 3 katı tutarında idari para cezası uygulanacaktır.

 

01.05.2004 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 24 üncü maddesi uyarınca; işyerlerinde yapılan fiili tespit sonucunda çalıştığı belirlendiği halde, hizmetleri Kuruma bildirilmediği anlaşılan veya eksik bildirildiği saptanan sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin, çalışmalarının mevcut olduğuna ilişkin yeterli ve inandırıcı delil ve bulgularla ortaya konulması kaydıyla, en fazla tespitin yapıldığı tarihten önceki 1 yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınabilir. 1 yıllık süreyi aşan sigortalı çalışmalar ise, her zaman düzenlenebilir nitelikte olmayan kanunen geçerli işyeri kayıtlan ile kanıtlanmak şartıyla dikkate alınır.

Madde metninin incelenmesinden de anlaşılacağı gibi, bu şekilde saptanan çalışmanın geriye yönelik olarak kabul edilebilmesi, çalışmanın yeterli ve inandırıcı delil ve bulgularla ortaya konulmasına bağlı bulunmaktadır. Dolayısıyla bir işyerinde yapılan fiili tespit sırasında çalıştığı tespit olunan bir kimsenin geriye yönelik hizmetinin geçerli olabilmesi için tanık beyanlarının yanı sıra, geçerli belgelerle, etraftan yapılan soruşturmalarla ve benzeri araştırmalar sonucunda hizmetin o işyerinde geçtiğini doğrulayıcı nitelikte inandırıcı delillerle ortaya konulması sağlanacaktır.

SSK Başkanlığı Sigorta İşleri Genel Müdürlüğü Sigorta Primleri Daire Başkanlığı tarafından çıkarılan 13.05.2004 tarihli 16–318 Ek sayılı Genelgede; işyerlerinde yapılan fiili tespit sonucunda çalıştıkları saptandığı halde hizmetlerinin Kurumumuza bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin, çalışmalarının mevcut olduğuna ilişkin yeterli ve inandırıcı delil ve bulgularla ortaya konulması kaydıyla, en fazla tespitin yapıldığı tarihten önceki bir yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınabilecektir. Sigortalının çalıştığı fiilen tespit edilmesine rağmen, geriye yönelik hizmetleri bu şekilde bilgi ve bulgulara dayanmıyorsa, bu defa sadece tespitin yapıldığı tarihte çalıştığı kabul edilerek işlem yapılacaktır.

Tutanak tarihi itibarıyla, uzun süreli geçmişe dönük sigortalı hizmetin geçtiği iddia edilen dönemde (özellikle 1 yılı geçen tespitlerde); işyerinde çalışma olup olmadığı, kapalı veya gayrı faal kalınıp kalınmadığı, işin niteliği ve faaliyetin yürütüldüğü bölümler bakımından çalıştığı öğrenilen kişinin yaptığı iş/işler belirlenmeli ve değerlendirme, elde edilecek bilgiler gereğince yapılmak suretiyle muvazaalı sigortalı hizmet kazanımının önüne geçilmelidir.

 

Kaçak çalıştırılan işçilerin tespiti konusunda, ilginç bir mevzuat var. SSK denetim elemanlarının elini kolunu bağlayan 1 Mayıs 2004 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 24 üncü maddesine göre; yapılan denetimlerde, çalıştığı belirlenen ancak Kuruma bildirilmediği anlaşılan ya da eksik bildirildiği saptanan sigortalılarda, geriye dönük çalışmaların, yeterli delil ve bulgularla ortaya konulması koşuluyla, en fazla tespitin yapıldığı tarihten önceki bir yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınabiliyor. Buna göre, beş yıldır sigortasız çalıştırıldığı saptanan bir işçinin, geriye dönük olarak, en fazla bir yıllık çalışması, göz önüne alınabilecek. Kaldı ki sigortasız çalıştırılan işçinin, geriye dönük çalışmalarının mevcut olduğunun, yeterli delil ve bulgularla ortaya konması, denetimin pratiğinde son derece zor bir olay… İşyerlerinde yapılacak denetimlerde, kaçak çalıştırıldığı tespit edilen işçiler, geriye dönük olarak ne kadar süre çalmışmış olurlarsa olsun, sadece bir gün üzerinden kayıt altına alınabileceklerinden, kaçak sigortalı çalıştırmak, işveren açısından son derece cazip bir duruma geliyor… Üstelik denetimin pazartesi günü yapılması durumunda ise işverenin, aynı gün işçinin işe giriş bildirgesini verme süresi olduğundan bu cezanın da uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu uygulama, neresinden bakılırsa bakılsın, ciddi sorunlar yaratabilecek boyutta. Özellikle dürüst çalışan mükelleflerin aleyhine…[3]

 

Yasa maddesinde sigortalılığın tespiti için herhangi bir süre sınırının getirilmediği ve dolayısıyla yönetmelikle belli koşullarla sınır getirilmiş olması, Anayasanın 60 ncı maddesi hükmündeki Sosyal Güvenlik Hakkı ile 10 uncu maddesi hükmündeki Kanun Önünde Eşitlik ilkesine de aykırı olduğu kanaatindeyim. Sosyal güvenlik hakkının süre veya diğer benzer hallerle sınırlandırılması düşünülemez.

 

Bütün bunlar gösteriyor ki, Yönetmeliğin 24 üncü madde hükmü, sigortalılar açısından sosyal güvenlik hakkı, işveren açısından ise eşitlik ilkeleri yönünden kısıtlayıcı niteliktedir. Zaten, yapılan denetimlerde geriye dönük çalışmaların iddia edilmesi durumunda, titizlikle inceleme yapılmakta ve doğruluğu işyeri kayıt ve belgeleri ve diğer bilgi ve belgelerden kontrolü yapıldıktan sonra, bir sonuca varılmaktadır. Gerek ilk defa tescili yapılacak ve gerekse tescili bulunup da denetlenen işyerinden henüz Kuruma bildirilmeyen sigortalılara geriye dönük hizmet kazandırılmasının gerektiği durumlarda, salt sigortalı ve işveren beyanları ile yetinilmemeli, çalışıldığını kanıtlayan belgeler istenilip incelenmekte, gerektiğinde, işyerinde öteden beri çalıştığı saptanan sigortalıların ifadelerine başvurulmakta, bunun mümkün olmaması ya da istenilen bilgilerin ede edilememesi hallerinde çevresel soruşturma yapılmak suretiyle muvazaa, kanuna karşı hile yoluyla hizmet kazanımına imkân tanınmamaktadır.

 

 

506 sayılı Yasa uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir (506/Madde 130).

 

Yrg.10.HD., 30.10.1997, E.1997/7165, K.1997/7452 sayılı kararlarına göre; durum tespit tutanağı güçlü delildir. Yrg.10.HD., 21.09.1995, E.6663, K.7228 sayılı kararlarına göre ise; denetime yetkili olanlarca tanzim edilen tutanağa itibar edilmelidir. Ancak aksi, eş değerde yazılı başka delille ispat edilebilir. Şahit ifadesiyle çürütülemez.

 

 

Yapılan tespitler dikkate alınarak, işyerlerinde hizmet akdine istinaden fiilen çalıştırıldığı tespit edilen sigortalıların Kuruma bildirilmeyen ya da eksik bildirilen hizmetleri ve ücretleri ile ilgili;

1 aylık süreli tebligat ile işverenden/aracıdan istenir. Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen 1 ay içerisinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir. Aylık prim ve hizmet belgeleri muhteviyatı primler, 506 sayılı Yasanın değişik 80 inci maddesi de dikkate alınmak suretiyle Ünitece re’sen hesaplanarak işverene tebliğ olunur. İşveren tebliğden itibaren 1 ay içinde öder.

X-SONUÇ VE ÖNERİ

İşyerlerinde adı ister yaygın yoğun denetim veya isterse de bir ihbar/şikâyet gibi nedenlerle yapılan durum tespiti olsun işverenlerin, ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesini sigortalıların görebileceği bir yerde asılı tutmaları ve çalıştırdığı sigortalıların gerçek ücretlerini ile gün sayılarını Kuruma aynen bildirmeleri gerekmektedir.

Gerek Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişleri, gerekse Sosyal Güvenlik Kontrol Memurları gerekse de özellikle İş Müfettişleri tarafından yapılan yaygın yoğun denetimlerde esas amaç, sigortasız olarak çalışanların sosyal sigorta kapsamına alınmasıdır. Genel olarak yaygın yoğun denetimden kasıt, işyerlerinde yapılan durum tespitlerinde sigortasız olarak çalışanların sigorta tescillerinin yapılarak kayıt altına alınması işlemidir. Amaç, çalışanların sosyal güvenlik haklarının korunması ve Kurumun prim kaybı ile haksız rekabetin önlenmesidir. İşyerlerinde yapılan geçici nitelikteki yaygın yoğun denetimler yerine kanaatimce istihdam olanaklarının artırılarak sigortalı çalıştırmayı teşvik edici ve süreklilik arz eden politikalar üretilerek işverenler üzerinde %33,5 ila %39’lara varan sigorta prim yükünün, uygulanabilir bir şekilde daha aşağılara çekilmesi sağlanmalıdır.

 

---