Danıştay Dördüncü Daire

Faaliyeti durdurulan bir işletmenin kısmen veya tamamen elden çıkarılmasından doğan kazançlar değer artışı kazancıdır: ’Uyuşmazlık, Türk Ticaret Kanunu’nun 152. maddesi hükmü uyarınca 2.9.91883 tarihinde anonim şirkete dönüşen kollektif şirketin ortaklarının nev’i değişikliğinin ilan olunduğu 2.9.1983 tarihine kadar kollektif şirket bünyesinde oluşan ...... liralık kardan paylarına düşecek miktarı şahsi gelirleri olarak beyan etmeleri gerekirken 1.1.1983 31.12.1983 dönemi kazancının anonim şirketçe beyan edilmesi kabul edilmeyerek yükümlü ortağın kollektif şirketin 1.1.1983 2.9.1983 dönemi kazancından payına düşen miktar üzerinden adına salınan gelir vergisi ve kaçakçılık cezasına ilişkindir. Diğer bir deyimle ihtilaf 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun , kollektif ortaklıklarda ortakların ortaklık karından aldıkları payların şahsi ticari kazanç hükmünde olduğu an ilişkin 37. maddesinden kaynaklanmış olup, kolektif şirketin takvim yılı içerisinde anonim şirkete dönüştüğü tarihte infisah etmiş sayılıp sayılmayacağı ve bu tarihe kadar olan dönemde ortağın şahsi ticari kazanç elde edip etmediğinin saptanması olayın çözümü için zorunludur. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na 2361 sayılı Yasa ile eklenen mükerre 80. maddenin 1. fıkrasının 6 numaralı bendi faaliyeti durdurulan bir işletmenin kısmen veya tamamen elden çıkarılmasından doğan kazançların değer artış kazancı sayılacağı, ikinci fıkrası ise, bu maddeye göre ’elden çıkarma’ deyiminin maddede yazılı mal ve hakların satılması, bir ivaz karşılığında devir ve temliki, trampa edilmesi, kamulaştırılması, devletleştirilmesi, ticaret şirketlerine sermaye olarak konulmasını ifade edeceği, üçüncü fıkrası da faaliyetin devam eden bir ticari işletmenin kısmen veya tamamen satılmasından doğan kazançların ticari sayılacağı hükmünü amirdir. Böylece bu madde uyarıca, bir ticari kazancın varlığı öncelikle faaliyetine devam eden ticari işletmeye dahil amortismana tabi iktisadi kıymetlerle birinci fıkrada yazılı hakların elden çıkarılması koşuluna bağlıdır. Bu nedenle olayda faaliyetine devam eden bir işletmenin bulunup bulunmadığı ve hangi koşullarda varlığın sürdürüldüğünün saptanması gerekmektedir. Gelir Vergisi Kanunu’nun 81. maddesinin 3. bendinde bir kollektif şirketin bilançosunun aktif ve pasifiyle bütün halinde dönüşülen bilançosuna aynen geçirilmesi koşuluyla nev’i değiştirerek anonim şirkete dönüşmesi halinde kollektif şirketin bu tarihteki özsermayesi karşılığında kollektilf şirketteki payları oranında ortaklarına nama yazılı hisse senedi verilmesi kaydıyla değer artış kazancının hesaplanmayacağı belirtilmiş olup, 80. maddenin 6. bendinin varlığına karşın 81/3. madde ile sadece şahıs şirketinin anonim şirkete dönüşmesine ait bir istisna hükmü getirilmesi karşısında bu maddede öngörülen biçimde nev’i değştirmenin kollektif şirketin infisahı anlamım taşımadığın ve yeni şirketin eskisinin bir devamı olduğunun kanıtım teşkil ettiği gibi anonim şirket halinde faaliyetine devam eden ticari işletmeye dahil amortismana tabi iktisadi kıymetlerle hakların elden çıkarılmasının da sözkonusu olamayacağı açıktır. Nitekim 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 192. maddesinde aktif toplamı ile borçlar arasındaki farkın müteşebisin işletmeye konu varlığım yani özsermayesini teşkil ettiği, karın ayrı gösterilse dahi özsermayenin cüz’ü sayılacağı açıklanmış olup, kollektif şirketin bilançosunu tüm akti ve pasifiyle devrederek anonim şirkete dönüştüğü, kollektif şirketin kist dönem karının ortaklarının Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesine ve ayrıca 80. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca doğmuş şahsi ticari kazançlarının bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Olayda, kollektif şirketin 31.12.1983 tarihli bilançosunun ve bu bilançoya ekli amortismana tabi iktisadi kıymetlerin Vergi Usul Kanunu’nun 2791 sayılı Kanun’la değiştirilen geçici 11. maddesi ve 2772 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesi uyarınca 31.12.1982 tarihi itibariyle değerlendirilmesinden teşekkül eden bilançosu esas alınarak yapıldığı ticaret sicili gazetesinde yayımlanan şirket ana sözleşmesinin 31. maddesi uyarınca sicilden kaydı silinmeksizin ............ değişiklik tarihine kadar oluşan karın da özsermaye içinde anonim şirketin hüküm ve tasarrufuna geçmesi sebebiyle değişim tarihine kadar olan sürede ortakların kollektif şirketten gelir sağlamadıkları sonucuna varılmaktadır. Bu durumda, 1983 takvim yılı kazancının tümünün anonim şirketçe beyan edilip vergisinden ödenmesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, Vergi Dairesi tamyiz isteminin reddine, yükümlü temyizinin kabulüyle Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, tarhiyatın terkinine oybirliğiyle karar verilmiştir.