T.C.

DANIŞTAY

VERGİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU

o ŞİRKET TÜR DEĞİŞİKLİKLERİNDE KDV (Teslim Sayılmayan Hal - Katma Değer Vergisi Hesaplanmayacağı)

o KOLLEKTİF ŞİRKETİN ANONİM ŞİRKETE DÖNÜŞMESİ, KDV`NE TABİ DEĞİLDİR

o NEV'İ DEĞİŞTİRME (Katma Değer Vergisine Tabi Olmadığı)

193

Özet : Şirket nev`ini değiştirme durumunda herhangi bir mal varlığı intikali olmadığı için KDV`ne tabi bir teslimden ya da teslim sayılmış olan işletmeden bir değerin çekilmesinden de söz edilemeyeceği hakkında.

Turistik tesis yatırım ve işletmeciliği yapmak üzere 26.2.1986 gününde kurulan ve 3.9.1987 gününde; aktifinde kayıtlı taşınmazları, Ticaret Kanunu hükümleri ve hukuk mahkemesi kararına göre biçilen değerle ve diğer tüm aktif ve pasifiyle anonim şirkete dönüşen kollektif şirketin, vergilendirilmeyen değer artışı kazançlarını düzenleyen Gelir Vergisi Kanunu`nun 81. ve Katma Değer Vergisi Kanunu`nun 17. maddesinin (4/C) fıkrası hükümlerinden yararlanamayacağı sonucuna varılarak adına uygulanan cezalı tarhiyatı, kaçakçılık cezasının ağır kusura çevirmek suretiyle değişiklikle onayan vergi mahkemesi direnme kararı, taraflarca temyiz edilmiştir.

Katma Değer Vergisi Kanunu`nun "Sosyal ve Askeri Amaçlı İstisnalarla Diğer İstisnalar" başlıklı 17. maddesinin 4. bendinin (C) fıkrasında, Gelir Vergisi Kanunu`nun 81. ve Kurumlar Vergisi Kanunu`nun 37 ve 39. maddelerinde belirtilen işlemler, katma değer vergisinden müstesna tutulmuştur. Bu kuralın uygulanabilmesi, katma değer vergisine konu olabilecek bir teslim veya hizmetin varlığına bağlıdır.

Türkiye`de yapılan hangi işlemlerin, katma değer vergisine konu teşkil edeceği, 3065 sayılı Yasa`nın 1. maddesinde sayılmıştır. Teslim ve teslim sayılan haller ile hizmet ve hizmet sayılan hallerin belirtildiği 2, 3, 4 ve 5. maddeleri ise 1. maddeyi tamamlamak üzere öngörülmüştür.

Bir kollektif şirketin, nev`i değiştirerek tüm aktif ve pasifiyle ve aynı ortaklarla anonim şirkete dönüşmesinde, 2. maddedeki anlamda bir teslimin bulunmadığı açıktır. Bu dönüşümün teslim sayılan haller kapsamında olup olmadığının ise 3. maddesinin (a) fıkrası kuralına göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Fıkrada, vergiye tabi malların her ne suretle olursa olsun vergiye tabi işlemler dışındaki amaçlarla işletmeden çekilmesi, teslim sayılmıştır.

Ticaret Kanunu`nun 152. maddesinde, bir ticaret şirketinin nev`i değiştirerek diğer bir ticaret şirketine dönüşmesinde yeni şirketin, eski şirketin devamı olduğu ifade edildiğinden bu tür dönüşümlerde yeni şirketle eski şirket arasında hukuki ve ekonomik ayniyet ve işletmede devamlılığın bulunduğu kabul edilmelidir. Bu suretle nev`i değiştirmede bir "halefiyet ilişkisi" de söz konusu değildir.

Ticaret Kanunu`nun 152. maddesi uyarınca yapılan nev`i değiştirmede taşınmazların tapuda devredilmesi değil, sadece malikin ünvan değişikliği yapılmak gerekeceğinden herhangi bir mal varlığı intikali olmadığı için katma değer vergisine tabi bir "teslim"den veya yasaya teslim sayılmış olan işletmeden bir değerin çekilmesinden de söz edilemez. Bu nedenle davacı tarafından yapılan işlem, katma değer vergisinin konusu dışında kalmaktadır.

Verginin konusunu oluşturan bir işlem olmadıkça yasada yer alan bir istisna hükmünün uygulanmasına olanak bulunmadığından, vergi aslının onanması yönündeki ısrar hükmü yasaya uygun görülmemiştir.

Vergi mahkemesinin ilk kararıyla ağır kusur cezasına çevirilen kaçakçılık cezasının yasaya uygun düştüğünü ileri sürerek kararın bu konudaki hükmünün bozulmasını isteyen vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemi, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin K: 1993/3393 sayılı kararıyla reddedilmiş ve bu hüküm karar düzeltme istemine konu yapılmaksızın kesinleşmiştir. Aynı kararla vergi aslının onanmasıyla ilgili hüküm fıkrasının diğer yan lehine bozulması üzerine verilen ısrar kararının varlığına dayanılarak, evvelce kesinleşmiş hüküm fıkralarının yeniden temyiz incelemesine tabi tutulmasına olanak bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, Vergi Dairesi Müdürlüğü isteminin reddine, yükümlü isteminin kabulü ile Antalya Vergi Mahkemesi Kararı`nın vergi aslını onayan ve cezayı ağır kusura çeviren hüküm fıkralarının bozulmasına vergi dairesi müdürlüğü isteminde oybirliği yükümlü isteminde oy çokluğu ile karar verildi.