Danıştay Üçüncü Daire

Akaryakıt satışında meydana gelen fiili firenin Petrol Ofisi A.ş.'nin bildirdiği fire oranları dikkate alınarak belirlenmesi gerekeceğinden konuda yetkisi bulunmayan Ticaret Odasının bildirdiği fire oranlarının dikkate alınarak karar verilmesinde yasal isabet yoktur. İstemin Özeti: Petrol ürünleri ticareti ile uğraşan davacı şirketin 1992 takvim yılma ait hesaplarının kaydi envanter yoluyla incelenmesi sonucunda düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak adına re'sen salınan kurumlar vergisi ve bu vergiye bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezası ile kurumlar geçici vergisine göre hesaplanıp kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; mahkemece davacının uyuşmazlık konusu döneme ilişkin defter ve belgeleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda, yıl içinde satılan malların litre cinsinden miktarlarının tespit edildiği, mahkemece bilirkişinin tespit ettiği miktarlar dikkate alınarak yapılan kaydi envanter sonucunda elde edilmesi gereken hasılatın tespit edildiği inceleme elemanınca akaryakıt satışlarında firenin kabul edilmediği, ancak dosyada mevcut Ticaret Odası, Petrol Ofisi ve Maliye Bakanlığı yazılarında ayrı ayrı fire nispetlerinin öngörüldüğü hakkaniyetin sağlanması için hesaplamalarda ticaret odalarınca öngörülen fire ile petrol ofisi fire nispetlerinin ortalamasının alındığı buna göre motorinde binde 7.5, normal ve süper benzinde binde 13, gazyağında binde 10 fire nispetleri dikkate alındığında akaryakıt satışında katma değer vergisi hariç 138.714 219 liranın beyan dışı kaldığının tespit edildiği 6.000.000 liralık satış faturası 600.000 lira olarak kaydedildiğinden eksik kaydedilen 5.400.000 lira hasılatın dönem matrahına eklenmesi gerektiği müşte rilere promosyon olarak dağıtılan ve genel giderlere dahil edilen 4.500.000 lira anahtarlık tutarının işin mahiyeti, hacmi dikkate alındığında ticari kazancın elde e.dilmesi için yapılan genel gider olarak kabulü zorunlu olduğundan bu tutarın dönem matrahına dahil edilmesinde yasal isabet görülmediği, matrah farkının bulunuş biçimine göre olayda kaçakçılık cezası yerine kusur cezası uygulanması gerektiği uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 120. maddesinde ikmalen ve re'sen yapılan tarhiyatlarda ayrıca geçici vergi alacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından geçici vergiye bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezasının yerinde görülmediği gerekçesiyle kısmen kabul ederek tarhiyatı, 144.114.219 lira matrah farkı üzerinden kusur cezalı olarak değiştirerek onayan fazlaya ilişkin vergi ve cezalar ile geçici vergiye bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezasını kaldıran Vergi Mahkemesi kararının; inceleme raporuna dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatın yerinde olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Karar: Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararının; müşterilere promosyon olarak dağıtılan 4.500.000 lira anahtarlık tutarının genel gider olarak kabul edilmemesi nedeniyle bulunan matrah farkına ilişkin kısmı aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar sözü geçen kararı bu kısminin bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamaktadır. Akaryakıt ticareti ile ilgili olarak bulunan matrah farkına gelince; 11.12.1983 tarih ve 18256 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 83/7508 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dokuzuncu maddesinde; Akaryakıt istikrar Fonuna tabi tüm petrol ürünlerinin; tevzi şirketleri, bayiler ve satıcılarının genel gider, fire ve kar paylarının Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca tespit edileceği ve bir tebliğle duyurulacağı öngörülmüş ve aynı kararın 18. maddesinde de Enerji ve. Tabii Kaynaklar Bakanlığının bu kararda yazılı yetkilerini kullanmak üzere verdiği kararların Petrol işleri Genel Müdürlüğü vasıtasıyla yürütüleceği belirtilmiştir. Daha sonra 23.1.1989 tarih ve 89/14264 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla Akaryakıt ve LPG'nin rafineri ve perakende satış fiyatlarının serbest bırakılması üze(iı~S sözkonusu ürünlerin bu tarihten sonra satış fiyatları ile bu fiyatları oluşturan unsurlar ilgili akaryakıt ve LPG şirketleri ile rafineriler tarafından belirlendiğinden bu konuda gerekli bilgileri almak üzere Petrol Ofisi A.Ş. Genel Müdürlüğünden Dairemizin 5.4,1994 tarih ve E: 1994/4397 sayılı ara Kararıyla akaryakıt ve madeni yağ alım satımında fiilen meydana gelen eksilme miktarı sorulmuş ve alınan cevap yazısında 1992 yılı için kurşunsuz süper ve normal benzinde % 07 motorinde % 04 fire olacağı belirtilmiştir. Bu durumda akaryakıt satışında meydana gelen fiili firenin, Petrol Ofisi A.Ş.'nin bildirdiği fire oranları dikkate alınarak belirlenmesi gerekeceğinden mahkemece bu konuda yetkisi bulunmayan Ticaret Odasının bildirdiği fire oranlarının da dikkate alınarak karar verilmesinde isabet görülmemiştir Açıklanan nedenlerle, müşterilere promosyon olarak dağıtılan 4.500.000 lira anahtarlık tutarının genel giderlerden çıkarılması nedeniyle bulunan matrah farkına yönelik vergi dairesi temyiz isteminin reddine oybirliği ile, akaryakıt alım satımı ile ilgili olarak bulunan matrah farkına yönelik temyiz isteminin ise kabulü ne ve Vergi Mahkemesi kararının bu kısma ilişkin hüküm fıkrasınıp bozulmasına oybirliği ile karar verildi (*). (*) AYRIŞIK OY: Temyiz isteminin akaryakıt alım satımı 'le ilgili olarak bulunan matrah farkına yönelik kısmının da reddi gerektiği görüşü ile çoğunluğun bu konudaki kararma katılmıyorum