Danıştay Üçüncü Daire

Uyuşmazlık döneminde devam etmekte olan yıllara yaygın inşaat işleri bulunduğu anlaşılan davacı kurumun bu inşaatlarla ilgili bir kısım ödemeleri karşılamak üzere ortaklarına iş avansı niteliğinde ödemelerde bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın sadece ortaklara yapılmış olan ödemelerin belli süreler için onların üzerinde kalmış olmasının örtülü kazanç dağıtıldığım gösterdiğinden hareketle yapılan tarhiyatın onanmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. İstemin Özeti : Yıllara yaygın inşaat işi ile uğraşan davacı şirketin 1994 takvim yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu tespit edilen matrah farkı üzerinden salınan kurumlar vergisi ile ikmalen ve re'sen salınan vergiye bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; olayda, davacı şirketin finansal kiralama yöntemi ile (YK) Finansal Kiralama Anonim Ortaklığı'ndan kiraladığı iş makinesi için uyuşmazlık döneminde 3226 Sayılı Finansal Kiralama Kanununda öngörülen akit serbestisine göre belirlenerek ödenen kira bedellerinin kira süresi esas alınmak suretiyle her yıl için eşit miktarda gider kaydedilmesi gerekeceğinden bahisle düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak tespit edilen matrah farkı üzerinden ikmalen salınan vergi ve bu vergiye bağlı olarak kesilen cezada Finansal Kiralama Kanununa uygunluk görülmediği, davacı şirketin ortaklarına borç para vermek suretiyle örtülü kazanç dağıttığı yönünde tespit edilen matrah farkına gelince; olayda davacı şirketin uyuşmazlık döneminde ortakların işletmeye olan 2.866.248.154 lira borcu için faiz tahakkuk ettirmediği sabit bulunduğundan bu tutara Merkez Bankasi'nca kısa vadeli kredilere uygulanan faiz oranlarının esas alınması ve ortaklardan alacak ve borçlar hesabinin aidatlandırılması sonucu faizsiz borç para verilmesi karşılığında dağıtılan örtülü kazancın hesaplandığının anlaşıldığı, davacı şirketin ortaklarına borç para verdiği ve faiz de almadığı sabit olduğuna göre bu durum davacı şirketin örtülü kazanç dağıttığım gösterdiğinden Merkez Bankası'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı faiz oranlarının esas alınmasıyla tespit edilen matrah farkında Kanuna aykırılık bulunmadığı, öte yandan şirketin aktifine kayıtlı apartman dairesinde iki şirket ortağının kira ödemeksizin oturmaları nedeniyle emsal kira bedeli olarak takdir edilen 72.000.000 lira matrah farkının davaya konu edilmediği, tespit edilen matrah farklarının davacı şirketin defter kayıtlarından bulunması nedeniyle davacı şirkete vergi kaçırma kastı izafe edilemeyeceğinden kesilen kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesinin uygun görüldüğü gerekçesiyle kısmen kabul ederek dava konusu kurumlar vergisini 2.708.431.417 lira matrah farkına göre tadil eden, kesilen kaçakçılık cezasını kusur cezasına çeviren Vergi Mahkemesinin kararının; Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından, Finansal Kiralama Kanunu uyarınca peşin ödenen kiraların mukayyet değerle aktifleştirilmesinin verginin dönemselliği ilkesi gereği olduğu, kesilen kaçakçılık cezasının 213 Sayılı Kanunun 344. maddesinin 8. fıkrası ve 345. maddesi hükümlerine uygun bulunduğu, davacı tarafından ise inşaatlara giden ortakların şirketten aldıkları paraların ortaklar hesabında takip edildiği, yıllara yaygın inşaat ve onarım işinde ortaklara kat dağıtımı işin bittiği yılda yapılması nedeniyle şirket karının her yil dağıtılabileceği düşüncesiyle getirilen örtülü kazanç dağıtımının rejiminin kendilerine uygulanmaması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenmektedir. Karar: Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararının finansal kiralama bedeli nedeniyle tespit edilen matrah farkı üzerinden ikmalen salınan vergi ve cezaya ilişkin hüküm fıkraları Dairemizce de uygun görülmüş olup, Vergi Dairesi Müdürlüğünün temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar mahkeme kararının anılan hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir. Davacı şirketin ortaklarına borç para vermesi yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu yönünden tespit edilen ve re'sen tarhiyata konu edilen matrah farkına gelince, 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun uyuşmazlık döneminde yürürlükte bulunan 17. maddesini.n 1. fıkrasında, şirketin kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat veya bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, imalat, inşaat muamelelerinde veya hizmet satım ilişkisinde bulunması 3. fıkrasında da şirketin 1 numaralı fıkrada yazılı kimselerle olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alıp vermesi halinde kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı öngörülmüştür. incelenen dosyadan, yıllara yaygın inşaat işiyle uğraşan davacı şirketin ortaklarıyla olan cari hesap ilişkilerini 'Ortaklardan Alacaklar' ve 'Ortaklara Borçlar' hesaplarında takip ettiği, ortakların şirkete olan borç ve alacak işlemlerinin tarihlerine göre borç ve alacağın ortaklarda ve şirkette kalma süreleri ve Merkez Bankası'nın kısa vadeli kredilere bu tarihlerde uygulamış olduğu faiz oranları dikkate alınarak yıl sonu itibariyle hesaplanan borçlu faiz tutarından, alacaklı faiz tutarının düşülmesiyle bulunan matrah farkı üzerinden re'sen salınan vergilere karşı açılan davanın mahkemece reddedildiği anlaşılmıştır. Kurumların nakit kaynaklarının ortakları adına açılmış olan cari hesaplar aracılığı ile ortaklara karşılıksız olarak kullandırılması suretiyle onlara örtülü kazanç dağıtılmış olduğundan söz edilebilmesi için; salt bu hesaplar aracılığı ile ortaklara kaynak aktarılmış olması yeterli bulunmayıp, bu kaynakların hangi nedenlerle ortaklara aktarılmış olduğunun her işlem için ayrı ayrı belirlenmesi suretiyle yapılan işlemin niteliği itibariyle örtülü kazanç dağıtmı amacına yönelik olup olmadığının ya da bu sonucu doğurup doğurmadığının açıklanması gerekir. Uyuşmazlık konusu olayda ise, bu tür bir inceleme ve belirleme yapılmadığı, uyuşmazlık döneminde devam etmekte olan yıllara yaygın inşaat işleri bulunduğu anlaşılan davacı kurumun bu inşaatlarla ilgili bir kısım ödemeleri karşılamak üzere ortaklarına iş avansı niteliğinde ödemelerde bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın sadece ortaklara yapılmış olan ödemelerin belli süreler için onların üzerinde kalmış olmasının örtülü kazanç dağıtıldığım gösterdiğinden hareketle yapılan tarhiyatın onanmasında hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, finansal kiralama bedeli nedeniyle tespit edilen matrah farkı ile cezaya yönelik Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddine, şirketin ortaklarına borç para vermesi yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğuna ilişkin olarak bulunan matrah farkına yönelik davacı temyiz isteminin kabulüne ve Vergi Mahkemesi kararının bu kısma ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, oyçokluğu ile karar verildi.