Danıştay Dördüncü Daire 

Bir kısım mobilya satışları için düşük tutarlı fatura düzenleyen, bazı satışlarım da faturasız gerçekleştirmek suretiyle hasılatının bir bölümünü kayıtlarına intikal ettirmeyen mükellefin, banka kayıtlarından hareketle, gizlediği geliri bulmak, yerinde bir uygulamadır. Ancak, elde edilen gelirin tamamı hasılat olarak kabul edilmeyip, hasılatın % 75'i malın maliyeti kabul edilmesi ve KDV'sinin de düşülmesi gerekmektedir. İstemin Özeti: 1993 yılı işlemleri incelenen davacının bir kısım emtia (mobilya) satışları için düşük tutarlı fatura düzenlemek, bazı satışlarım ise faturasız gerçekleştirmek suretiyle hasılatının bir bölümünü kayıtlara intikal ettirmediği ileri sürülerek re'sen gelir vergisi salınmış, kaçakçılık cezası kesilmiştir. Vergi Mahkemesi kararıyla davacının tutanaktaki ifadeleri ve aksi yönde hukuken geçerli ve somut bir iddiası bulunmadığı dikkate alındığında inceleme elemanı tarafından banka kayıtları üzerinden tespit edilen ödemelerin satış hasılatı olarak kabulünün uygun görüldüğü, ancak matrah farkının; katma değer vergisi düşülmek ve her iki hasılat için hasılatın %' 75'i oranında maliyet hesaplamak suretiyle oluşturulması gerektiği, matrahın maddi delillerle değil, re'sen takdir edilmesi nedeniyle olaya kusur cezası uygulanmasının uygun olacağı gerekçesiyle, matrahın kusur cezalı olarak azaltılmasına, karar vermiştir. Davacı, kardeşinin banka hesabinin da kendisine aitmiş gibi değerlendirildiğim, alıcılar nezdinde inceleme yapılmadığım, davalı idare ise inceleme raporuna dayalı tarhiyatın yasaya uygun olduğunu ileri sürmekte ve kararın bozulmasını istemektedirler. Karar: Davacının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir. Davacının 1993 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu, bir kısım satışları için düşük tutarlı fatura düzenlemek suretiyle gerçek mal bedellerini yasal kayıtlarına intikal ettirmediği, bazı satışlara ilişkin olarak ise hiç fatura düzenlemeyerek, hasılatım kayıt dışı bıraktığı tespit edilmiş, kendisinin de işle ilgili olduğunu belirttiği banka hesapları ile defterleri karşılaştırılarak, hesaplanan matrah farkı üzerinden tarhiyat yapılmıştır, inceleme elemanınca bu hesaplamada, fatura bedelinin düşük olduğu satışlar ile hiç fatura düzenlenmeksizin yapılan satışlar ayrı ayrı değerlendirilmiş, davacının da ifadesi dikkate alınarak, fatura bedelinin eksik olarak düzenlendiği satışlarda, bir kısım hasılatla birlikte maliyet bedelinin de eksik kaydedildiği kabul edilerek kayıt dışı hasılatın % 25 i oranındaki maliyet gözönüne alınmıştır. Tamamen kayıt dışı bırakılan satışlarda ise, maliyetin de tamamı kayıtlara yansıtılmadığından maliyetin hasılata oranı % 75 olarak belirlenmiştir. Tarhiyata karşı açılan davayı inceleyen Vergi Mahkemesi; banka kayıtları üzerinden tespit edilen ödemelerin satış hasılatı olarak kabulünün yerinde olduğu, ancak % 12 oranında katma değer vergisinin düşülmesi gerektiği, inceleme elemanınca hasılat farkının hesabında bir kısım satışlar için % 25 diğer bölümü için ise, % 75 oranında maliyet unsuru bulunduğunun kabul edilmesinin çelişkili olduğu, tümü için hasılatın X 75 i oranında maliyet hesaplanması ve matrah re'sen takdir edildiğinden olaya kusur cezası uygulanması gerektiği gerekçesiyle matrahın kusur cezalı olarak azaltılmasına karar vermiştir. Davacı tarafından düşük tutarlı fatura düzenlenen satışlarda, kayıtlarda bir satış işlemi görülmekle birlikte, bu tutar gerçek değerinden daha düşüktür. Bu satışlara ilişkin matrah farkı hesaplanırken, kayıtlara yansımayan hasılatın elde edilmesi için gerekli giderin de dikkate alınması gerekmektedir. Kayıtlarda bir kısım hasılat ve gider unsurları yer aldığına göre inceleme elemanınca ancak kayıt dışı bırakılan hasılat tutarına isabet eden giderin hesaplanması uygun bulunmuştur. Fatura düzenlenmeksizin yapılan satışlarda ise, tüm hasılat ile birlikte satılan malın maliyeti de kayıt dışı bırakıldığından, maliyet unsurlarının tamamı dikkate alınacaktır. Dolayısıyla her iki hasılat farkının hesabında maliyet oranının birbiriyle aynı olması mümkün değildir. Mahkemece bu hususlar gözönünde bulundurulmadan verilen kararda isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenle davacı ile davalı idarenin cezaya ilişkin temyiz istemlerinin reddine, Davalı idarenin vergi aslına ilişkin temyiz isteminin kabulüyle Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, cezaya ilişkin red hükmünde oyçokluğu diğer hükümlerde oybirliği ile karar verildi (*). (*) AZLIK OYU: 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344. maddesinde kaçakçılık suçu, mükellef veya sorumlu tarafından kasten vergi zıyaına sebebiyet verilmesidir' denilmek suretiyle tarif edilmiştir. . Davacının bir kısım emtia satışları için düşük bedelle fatura düzenlediği, bazı satışlarım ise faturasız gerçekleştirmek suretiyle hasılatının bir bölümünü kayıtlara intikal ettirmediği tespit edilmiş ve bu nedenle dönem matrahının re'sen takdiri gerekmiştir. Mahkemenin kararında da bu şekilde kabul edilerek karara esas alınan davacının bu fiili nedeniyle ortaya çıkan vergi ziyaına mükellefin kasten sebebiyet vermediğinin kabulü mümkün değildir. Kesilen kaçakçılık cezasının kusura çevrilmesinde isabet bulunmadığından, mahkeme kararının cezaya ilişkin hükmünün bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyız.